FALSO TESTEMUNHO E FALSA PERÍCIA: PERFIL CONCEITUAL, CONTROVÉRSIAS DOGMÁTICAS E IMPLICAÇÕES PARA O CONTROLE RACIONAL DA PROVA
RESUMO: O presente artigo tem por objetivo a análise dogmática jurídico-penal do crime de falso testemunho ou falsa perícia, previsto no art. 342 do Código Penal brasileiro, a partir de uma perspectiva que articula o direito penal material com a epistemologia judiciária. Examina-se a origem do delito, as controvérsias em torno do bem jurídico tutelado (fé pública, meios de prova ou administração da Justiça), assim como os elementos do tipo objetivo, com destaque para as questões do compromisso, da falsidade (teoria objetiva versus subjetiva), da consumação e da tentativa, do concurso de agentes e da retratação. Além disso, investiga-se a relação entre o crime do art. 342 e a fiabilidade probatória, sobretudo no que tange à prova testemunhal e pericial como meios de construção da verdade processual. Sustenta-se que a falsa perícia possui maior potencial ofensivo à administração da Justiça do que o falso testemunho, dada a posição de especial conhecimento do perito e a credulidade que lhe é conferida pelo julgador. O estudo conclui que o tipo penal em foco ostenta inúmeras controvérsias interpretativas que comprometem a segurança jurídica, sendo premente uma reflexão dogmática mais aprofundada, inclusive para fins de eventual reforma legislativa.
Palavras-chave: Falso testemunho. Falsa perícia. Perjúrio. Administração da Justiça. Fiabilidade probatória.
INTRODUÇÃO
O crime de falso testemunho ou falsa perícia, previsto no art. 342 do Código Penal brasileiro[1], cuida-se de um dos mais curiosos e desafiantes tipos penais de nosso ordenamento jurídico. São inúmeras as controvérsias envoltas no tema, mesmo após mais de 70 anos de vigência do Codex referido. A despeito de sua aparente simplicidade normativa — “fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade” —, o dispositivo encerra questões dogmáticas fundamentais que intersectam o direito penal material, o direito processual penal e, mais recentemente, a epistemologia judiciária.
Inicialmente, para fins de dimensionamento do delito, já há dificuldades em se fixar o que seria a “verdade”, um dos elementos componentes do tipo. Esta é discutida em termos religiosos, filosóficos e sociológicos desde a passagem bíblica da ausência de resposta de Jesus ao questionamento de Pilatos (“Que é a verdade?” — Jo 18, 37-38), passando pela frase do poeta irlandês Oscar Wilde (“Raramente a verdade é pura, e nunca é simples”), até os mais modernos estudos da neurociência acerca da apreensão humana dos fatos, envolta em subjetivismos, parcialidades e condicionamentos[2]. No particular aspecto da ciência do Direito Penal, ademais, há significativas divergências, destacadamente, quanto ao exato bem jurídico penalmente tutelado, quanto à necessidade ou não de prévia prestação de compromisso legal, quanto à natureza da falsidade (objetiva ou subjetiva), quanto à admissão ou não da tentativa, quanto à dimensão do concurso de pessoas e quanto aos contornos da retratação.
A importância prática do tema não pode ser subestimada. No processo penal, a prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado, embora se trate de prova sujeita a influências e sentimentos que podem afastá-la do caminho da verdade[3]. Da mesma forma, a prova pericial — muitas vezes erroneamente percebida como infalível — desempenha papel central em inúmeras decisões condenatórias, especialmente em crimes técnicos ou complexos. O deslinde correto do crime de falso testemunho ou falsa perícia, assim, não é apenas uma questão de dogmática penal abstrata, mas possui reflexos diretos na fiabilidade do conjunto probatório e, em última análise, na legitimidade da prestação jurisdicional.
O presente artigo, portanto, tem por escopo oferecer uma análise sistemática do art. 342 do Código Penal, percorrendo sua origem histórica, o bem jurídico tutelado, os elementos do tipo objetivo e subjetivo, as formas de consumação, o concurso de agentes, a retratação como causa de extinção da punibilidade, e as implicações processuais penais relevantes. Ao final, propõe-se uma reflexão sobre a (in)adequada equiparação entre o falso testemunho e a falsa perícia, defendendo-se, à luz do princípio da proporcionalidade e da proteção efetiva à administração da Justiça, um tratamento diferenciado para a falsa perícia, dada a sua especial gravidade.
1. ORIGEM HISTÓRICA DO DELITO DE FALSO TESTEMUNHO
Na história geral, o crime de falso testemunho remonta à Antiguidade. Inicialmente, por força da religião, atrelava-se a uma noção de ofensa à autoridade divina (Índia Bramânica, Egito, etc.)[4]. Houve previsão nos Códigos de Hamurabi (cerca de 1900 a.C., na Mesopotâmia) e de Manu (cerca de 1000 a.C., na Índia)[5]. Na Roma antiga, a lei das XII Tábuas já continha disposições sobre o falso testemunho, tendo o rigor punitivo aumentado com a maior organização do Estado.
No período medieval, o ponto de vista de compreensão desta infração penal focou-se na quebra de um juramento, ofendendo-se a moralidade cristã (utilizando-se o nome de Deus em vão)[6]. Por conta desse ideário, conformou-se mais claramente o crime de “perjúrio”. A influência do Direito Canônico foi decisiva para que o elemento do juramento (sacramentum) se tornasse central na tipificação medieval, vinculando a punibilidade à violação de um compromisso solene assumido perante Deus e a Igreja[7].
A partir do Iluminismo, alterou-se essa dimensão, colocando-se a tônica no interesse público em se consagrar depoimentos fidedignos. Até o período da Ilustração, sem a noção de uma investigação policial com os mínimos contornos científicos atuais, a importância dada às confissões e às palavras das testemunhas era praticamente exclusiva como meios de prova. O emblemático exemplo disso se dá na obra Observações sobre a tortura, de Verri[8], que critica a dependência excessiva da prova confessional.
Em terras brasileiras, as Ordenações Filipinas (Título LIV do Livro V) e o Código Penal do Império (1830) previam o delito em análise, com contornos de perjúrio. O Código Criminal do Império, em seu art. 169, inscrevia o crime chamado de “perjúrio” no título “Dos Crimes contra a boa Ordem, e Administração Publica”, com penas que variavam conforme a causa (civil ou criminal) e o efeito pretendido (absolvição ou condenação)[9].
Uma configuração mais aproximada do que hoje se encontra em vigor surgiu apenas com o Código Penal Republicano de 1890, que disciplinava o falso testemunho como crime contra a fé pública, equiparando à testemunha o perito, o intérprete ou o arbitrador, além de prever causa de aumento para o suborno e a retratação do agente como causa extintiva da punibilidade[10].
O Código Penal de 1940 previu o crime em destaque como contra a administração da Justiça, tendo o art. 342 sofrido duas modificações desde então: com a Lei n. 10.268/2001, para inclusão da figura do contador, e com a Lei n. 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa), para aumento da sanção penal (que passou a ser de 2 a 4 anos de reclusão, e multa). Atualmente, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 (Projeto de Novo Código Penal), que mantém a estrutura geral do tipo, com poucas alterações[11].
2. BEM JURÍDICO TUTELADO
Como asseverado, durante o período medieval, o crime de falso testemunho era encarado como a quebra de um juramento. Foi apenas com o Iluminismo que passou a se compreendê-lo como atrelado à ideia de interesse público. Constatam-se na doutrina três teorias principais acerca de qual seria o bem jurídico penalmente tutelado na hipótese: (a) a da fé pública; (b) a dos meios de prova; e (c) a da administração da Justiça.
2.1. Teoria da fé pública
Com viés romano-germânico, já se entendeu que o crime em questão tutelava a fé pública. Esta teorização se bipartia em duas concepções. A primeira, de cunho ético-naturalista, entendia a fé pública como uma exigência da vida em sociedade[12]. Já para autores como Filangieri, Rocco, Manzini[13] e Carrara[14], a fé pública atrelava-se a uma dimensão jurídica, vinculando-se à confiança depositada na atuação estatal.
A principal crítica a este pensamento inicia-se com Von Liszt[15], para quem, condizente com seu ideário positivista-naturalista, a fé pública seria um conceito ambíguo, comparável aos seres marinhos que, ao longe, encantam pela fosforescência, mas que, uma vez tomados às mãos, desmancham-se em massa gelatinosa. Antolisei[16], por sua vez, advertiu que o falso consubstancia-se em uma espécie de fraude.
2.2. Teoria dos meios de prova
Binding cunhou que o delito de falso testemunho seria um crime contra os meios de prova, equiparável à falsidade documental[17]. Nessa perspectiva, o bem jurídico protegido seria a integridade e a eficácia dos instrumentos pelos quais o Estado obtém conhecimento dos fatos no processo. A falsidade testemunhal ou pericial corromperia a própria fonte de cognição judicial, comprometendo a base sobre a qual se assenta qualquer decisão.
Esta teoria tem o mérito de reconhecer a função instrumental da prova no processo de conhecimento, mas peca por reduzir a proteção penal a um bem meramente funcional, desconsiderando a dimensão institucional da administração da Justiça.
2.3. Teoria da administração da Justiça (posição predominante)
A compreensão que foi se impondo gradativamente, graças principalmente à doutrina italiana (desde o Código Zanardelli, de 1889), foi a de que a infração em foco possui como bem jurídico a administração da Justiça. Von Liszt[18] já advertira que se compromete com o delito a exatidão material das decisões judiciais[19]. Ou, no dizer de Cuello Calón[20], atenta-se “contra o normal funcionamento da prestação judicial e contra o respeito devido às decisões dos tribunais de justiça”.
Esta é a posição hoje majoritária, conforme observa Zipf, que ressalta que o bem jurídico tutelado é de fato a administração da Justiça, que se utiliza do testemunho como meio de prova (pessoal) e que, se falseado, põe em perigo essa fundamental função estatal[21]. Com muita propriedade, Castillo Gonzalez[22] nota que o bem tutelado não é a administração da Justiça enquanto instituição, senão como função estatal, cuidando-se de um bem jurídico transindividual.
Jakobs, em construção singular, pergunta se haveria um direito à verdade, concluindo que a mentira a ser tratada como ilícito penal somente pode ser aquela que produz efeitos jurídicos. O autor diferencia testemunho de documento, entendendo que no caso do testemunho não se está diante de um meio de prova originário, mas derivativo, pois não contém o que há de ser provado, mas apenas a isso se refere. Nos documentos, protege-se apenas a autenticidade; nos testemunhos, a autenticidade e a veracidade[23].
Do ponto de vista epistêmico, a tutela da administração da Justiça por meio do art. 342 conecta-se diretamente ao conceito de fiabilidade probatória desenvolvido na teoria da prova. A prova testemunhal e a prova pericial são meios de justificação epistêmica das hipóteses fáticas no processo. Quando falseadas, comprometem não apenas a correção da decisão individual, mas a própria possibilidade de o processo cumprir sua função institucional de busca da verdade[24]. Nesse sentido, o bem jurídico administração da Justiça deve ser compreendido como a incolumidade do procedimento racional de formação da convicção judicial, o que justifica a intervenção penal mesmo em casos nos quais a falsidade não chega a influenciar efetivamente o resultado final (crime de perigo abstrato).
3. TIPO OBJETIVO
3.1. Sujeito ativo
O delito previsto no art. 342 do Código Penal é crime próprio, exigindo que o sujeito ativo ostente uma qualidade especial: testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, administrativo, inquérito policial ou juízo arbitral. São típicos meios de prova, os quais podem ser definidos como “os instrumentos, pessoais ou materiais, por meio dos quais se leva ao processo um elemento de prova apto a revelar ao juiz a verdade de um fato”[25].
A testemunha, conforme a difundida lição do Direito Processual Penal, é a pessoa desinteressada na causa que “viu, ouviu, mas não participou”. Mais tecnicamente: “a testemunha é o indivíduo que, não sendo parte nem sujeito interessado no processo, depõe perante um juiz, sobre fatos pretéritos relevantes para o processo e que tenham sido percebidos pelos seus sentidos”[26]. O perito, por sua vez, é o auxiliar do juízo que, por possuir conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos especializados, fornece ao processo elementos de convicção sobre fatos que demandam tais saberes.
O contador, o tradutor e o intérprete são figuras equiparadas que, embora não tenham a mesma posição de imparcialidade exigida da testemunha ou do perito (o contador, por exemplo, pode ser indicado pela parte), também estão sujeitos ao dever de dizer a verdade no exercício de suas funções técnicas no processo.
Uma questão tormentosa diz respeito ao informante — aquele que, por falta de capacidade legal (doente mental, menor de 14 anos) ou por escusa legal (parente do acusado, conforme art. 206 do CPP), não presta compromisso e é ouvido sem a formalidade do art. 203 do CPP. Para Hungria[27], Noronha[28], Bento de Faria[29] e Tornaghi[30], o informante pode responder pelo crime de falso testemunho, justamente pela quebra do dever de dizer a verdade. Contra esta posição, no entanto, há de se perquirir a essência material da testemunha: não é o compromisso que modifica o status da testemunha, mas sim a condição de pessoa desinteressada que presenciou o fato. O informante não ostenta essa condição material e, por essa razão, não pode ser sujeito ativo do delito de falso testemunho. O não “deferimento do compromisso” do Código de Processo Penal deve ser lido, numa interpretação teleológica e sistemática, como carência da condição de testemunha dessas pessoas (por isso os informantes não são computados para se atingir o número legal de testemunhas). Sua mentira equivale à mentira do acusado, sendo, desta feita, impunível[31].
Num sistema acusatório, o imputado não pode ser autor de falso testemunho se a mentira, negação ou silêncio se dão para evitar uma autoincriminação, incidindo nestes casos o princípio do nemo tenetur se detegere. Neste exato sentido, vide HC 79.812/SP, do Supremo Tribunal Federal, de relatoria do ministro Celso de Mello[32].
3.2. Condutas típicas
O delito apresenta duas condutas comissivas (afirmar o falso e negar a verdade) e uma omissiva (calar a verdade). Carrara[33] entendia a forma omissiva como um “absurdo lógico”, pois seria impossível a alguém descrever algo sem alguma omissão. Muito embora seja verdadeira esta assertiva do mestre da Escola Clássica, olvidava-se ele que o tipo objetivo é limitado pelo subjetivo, que, na hipótese, é o dolo. O “calar a verdade” só possui sentido no âmago subjetivo, pois só se pode calar sobre o sabido, não sobre o ignorado[34].
A afirmação falsa consiste em declarar como verdadeiro algo que não corresponde à realidade, ou que o agente sabe não ser verdadeiro. Negar a verdade é o ato de afirmar a inexistência de algo que o agente sabe existir. Calar a verdade é a omissão dolosa de informação relevante que o agente tinha o dever de revelar.
Questão interessante ocorre quando a testemunha recusa-se a depor. Para posicionamento minoritário, isto configuraria o falso testemunho por equivalência ao calar a verdade (Cunha[35] e Nucci[36]) ou ainda tratar-se-ia de crime de desobediência (Costa[37]). Com razão, contudo, Solér[38] e Muñoz Conde[39] advertem que recusar-se a depor é diverso de falsear ou calar-se em um depoimento, afastando-se a hipótese de incriminação por falso testemunho. Ademais, o art. 219 do CPP, ao estabelecer multa à testemunha faltosa, e o art. 218, ao possibilitar a condução coercitiva, denotam pela carência de ofensividade ao bem jurídico tutelado, bem como pela desnecessidade da repressão jurídico-penal na hipótese, entendendo-se pela atipicidade da conduta da testemunha desidiosa[40].
3.3. A falsidade: teoria objetiva versus subjetiva
Quanto à natureza da falsidade, a doutrina penal revela duas teorias.
Para um primeiro posicionamento, objetivo, difundido na dogmática alemã, a declaração é falsa quando discrepa da realidade (Mezger, Welzel e Maurach). Esta compreensão (contradição entre palavra e realidade) apega-se ao ideário de que falso é simplesmente aquilo que é inexato, pouco importando a subjetividade do agente. A crítica a este pensamento centra-se no absurdo de se punir quem diz algo inexato em que acredita.
Prevalece nos demais países de tradição jurídica europeia continental a teoria subjetiva, segundo a qual a declaração é falsa quando discordante com o sabido pelo agente. Ou seja, há declaração falsa quando o relato não coincide com o recordado, conforme Stein[41] (contradição entre palavra e conhecimento). Cuida-se do posicionamento de Carrara[42], Manzini[43], Antolisei[44], Binding, Bustos Ramírez[45] e, dentre nós, Hungria[46] e Fragoso[47].
Neste diapasão, é irrepreensível o alerta de Carrara no sentido de que mentir difere de dizer mentira, dando o exemplo dos filósofos antigos que diziam que o Sol girava em torno da Terra: diziam uma mentira, mas não mentiam[48]. O “calar a verdade” só possui sentido no âmago subjetivo, pois só se pode calar sobre o sabido, não sobre o ignorado[49].
Deve-se ressaltar, ainda, que a falsidade somente recai sobre fato juridicamente relevante à apuração (thema probandum), sendo atípicas as mentiras acerca de fatos paralelos à causa. Conforme Bustos Ramírez, “a declaração falsa há de afetar a substância do processo, ou seja, tem que estar relacionada à capacidade probatória do testemunho ou perícia”[50]. A mentira na qualificação (dados de identificação da testemunha) não caracteriza o crime do art. 342, pois não diz respeito ao conteúdo do testemunhado, sendo tal conduta tipificada pelo art. 68, parágrafo único, da Lei das Contravenções Penais, ou, a depender da situação concreta, pelo art. 307 do Código Penal (falsa identidade)[51].
3.4. Compromisso (juramento)
O juramento de dizer a verdade, equivalente ao compromisso prévio do art. 203 do CPP, era uma elementar nos Códigos Penais do Império e da República. Ainda hoje, no Direito francês há necessidade de compromisso da testemunha. Certamente fruto destas influências, autores como Fragoso[52] entendiam pela necessidade do compromisso, mas esta não é a posição prevalente. Hungria[53], Bento de Faria[54], Noronha[55] e, mais recentemente, Prado[56], além da jurisprudência dominante (inclusive do STF), entendem que o compromisso é desnecessário, pois o crime decorre da inobservância do dever de dizer a verdade. Desde o Projeto Zanardelli, adverte-se que não se faz precisa a verificação de um juramento a partir do momento em que o falso testemunho deixou de ser um crime contra a religião[57]. Com agudeza, Bento de Faria afirmava que “não se ajustaria à moral nem à lógica jurídica que alguém pudesse impunemente fazer afirmações falsas somente porque não prometeu dizer a verdade”[58].
3.5. Consumação e tentativa
A majoritária doutrina (Manzini[59] e, no Brasil, Hungria[60], Noronha[61] e Bitencourt[62]) entende que o delito de falso testemunho ou falsa perícia se consuma ao término do depoimento falso ou, se escrito (como laudo pericial), com a sua efetiva entrega à autoridade. Efetivamente, cuida-se do posicionamento acertado, eis que até estes momentos finais pode haver retificação das informações dadas. Somente findo o depoimento ou entregue o documento há vulneração do bem jurídico, pois a partir desse momento podem ser utilizados pela autoridade como meio de prova.
Diverge a doutrina acerca da possibilidade de tentativa. Autores como Von Liszt[63] e Mezger e, no Brasil, Hungria[64] e Fragoso, admitem a tentativa, eis que o delito denotaria um iter criminis que poderia ser interrompido, por exemplo, com a suspensão da audiência. Todavia, prevalece a compreensão (Antolisei[65], Carrara[66], João Monteiro[67] e Galdino Siqueira[68]) de que não é possível o reconhecimento da tentativa, pois se cuida de delito de perigo abstrato (Soler[69]) e instantâneo (Manzini[70], Galdino Siqueira[71]).
Assiste razão a Levene[72] quando nota que, se é permitida a retratação, não há razões lógicas para se admitir a tentativa. Se houver a retratação, não há vulneração do bem jurídico. Do contrário, o delito está consumado. Ademais, o ato processual interrompido não está finalizado, podendo a testemunha se retificar ou se retratar. A punição a título de tentativa seria uma injusta antecipação da tutela penal.
3.6. Concurso de agentes
O crime é próprio e de mão própria, somente admitindo a prática pessoal e direta do autor[73]. Não há que se falar em coautoria ou autoria mediata, admitindo o delito apenas a modalidade de participação (instigação ou cumplicidade), conforme doutrina predominante e entendimento pacífico no STF.
Questão particularmente relevante diz respeito à participação sem contrapartida em falso testemunho, uma vez que o art. 343 do CP já tipifica autônoma e mais gravemente o suborno à testemunha (“dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade”). Como observa Reale Júnior[74], o crime do art. 343 independe da efetividade do falso testemunho, razão pela qual a figura autônoma não invalida a possibilidade de participação no art. 342. A participação que não envolva oferta de vantagem (p. ex., mero aconselhamento ou sugestão) subsiste como forma de concurso no crime do art. 342.
Na prática forense, são comuns acusações de instigação ou auxílio ao falso testemunho contra advogados que teriam orientado testemunhas a mentir. Nessas hipóteses, a participação do profissional do Direito deve ser analisada com cautela, respeitando-se os limites do exercício profissional e o direito de defesa.
4. RETRATAÇÃO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
O art. 342, § 2º, do CP, na esteira do preconizado pelo art. 107, inciso VI, do mesmo diploma, prevê a possibilidade de extinção da punibilidade se houver a retratação do agente até a sentença no processo em que ocorreu o ilícito. Cuida-se de medida utilitarista de política criminal, comum nos países de tradição romano-germânica, que vê maior interesse em se consagrar a verdade em um procedimento judicial do que em punir o autor de um crime já aperfeiçoado.
O entendimento majoritário, porém não pacífico, entende que a retratação deverá se dar até a sentença de primeira instância no processo em que se deu a falsidade. Este não parece ser o posicionamento mais acertado. Se o legislador transigiu com o autor do testemunho falso, oferecendo-lhe a não punição em troca da consagração da verdade, o termo “sentença” há de ser entendido de forma ampla, até o efetivo trânsito em julgado, pois neste momento é que se consagrará uma decisão justa ou injusta. Até a decisão final, o processo ainda não findou, sendo absolutamente pertinente a manutenção da mesma razão utilitária que fez com que a lei previsse o instituto da retratação[75].
Por consequência, não há justa causa no oferecimento de denúncia até o trânsito em julgado da ação em que ocorreu a falsidade, mesmo porque até decisão final não existe “verdade” alguma consagrada no processo capaz de desmentir inequivocamente a testemunha ou o perito. Pela mesma razão, adota-se o posicionamento pela impossibilidade de prisão em flagrante por delito de falso testemunho ou falsa perícia, medida açodada que na prática se limita à coação da testemunha a desdizer-se. Se na lição de Carnelutti o flagrante é a certeza visual do crime, no falso testemunho, até o cotejo final de todas as provas, não há nenhuma certeza a justificar medida tão drástica[76].
Pela teoria monista adotada ao concurso de pessoas, se o autor se retrata, há extinção da punibilidade também para o partícipe (neste sentido, HC 36.287/SP, STJ, rel. min. Félix Fischer). Não assiste razão a Prado[77] quando assevera que a retratação somente diz respeito àquele que se retrata.
5. QUESTÕES PROCESSUAIS RELEVANTES
5.1. Procedimento em que ocorre a falsidade
Após a reforma trazida pela Lei n. 10.268/2001, o tipo penal refere-se a processo judicial, processo administrativo, arbitragem (Lei n. 9.307/96) e inquérito policial. Sindicâncias administrativas e inquéritos civis estão fora das hipóteses (sobre este último, tramita Projeto de Lei no Congresso Nacional que visa sua inclusão). O legislador olvidou-se de mencionar inquérito parlamentar, administrativo e judicial[78]. Com relação a Comissão Parlamentar de Inquérito, há previsão de crime assemelhado no art. 4º, inciso II, da Lei n. 1.579/1952. A Lei n. 4.319/1964, em seu art. 8º, inciso II, previa tipo penal similar relativamente a procedimento perante o Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, mas foi revogada pela Lei n. 12.986/2014, que não trouxe nenhuma infração penal.
5.2. Autoridade incompetente e nulidade processual
Duas questões importantes: subsiste o crime quando o depoimento ou laudo se dão perante autoridade incompetente, ou quando o procedimento é declarado nulo?
Quanto à autoridade incompetente, autores como Marsich[79], na Itália, e, em nosso país, Noronha[80], Bento de Faria[81] e Prado[82] entendem que sim, pois o que se pune é a falsidade. Todavia, Carrara[83] e Manzini[84] compreendem que não, vez que se a autoridade é incompetente, não haveria uma possibilidade real de vulneração do bem jurídico. Esta parece ser a melhor posição. Exatamente por este mesmo motivo, adota-se a compreensão de que se o processo é nulo não há crime (“quod nullum est nullum product effectum”). Essa é a posição dominante na jurisprudência alemã, que pondera que o ato inválido não é passível de valoração jurídica.
6. A ESPECIAL GRAVIDADE DA FALSA PERÍCIA EM CONTRASTE COM O FALSO TESTEMUNHO
Embora o art. 342 equipare, para fins de pena, o falso testemunho e a falsa perícia, sustenta-se que esta possui maior potencial ofensivo à administração da Justiça. A razão reside na posição de especial conhecimento do perito e na credulidade que lhe é conferida pelo julgador.
Como nota com agudeza Stein, “o perito não só é colaborador quanto às percepções senão também, e principalmente, quanto às conclusões do tribunal”, pois detém conhecimentos especiais próprios que o julgador não possui[85]. Enquanto a testemunha relata fatos percebidos sensorialmente — sobre os quais o juiz também pode formar uma opinião crítica com base em máximas de experiência comuns —, o perito emite juízos técnico-científicos que, muitas vezes, o magistrado não tem condições de questionar em profundidade. A falsa perícia, assim, pode induzir o juiz a erro de maneira muito mais eficaz do que o falso testemunho, justamente por se revestir de uma aparência de objetividade e infalibilidade.
O Código Penal espanhol, com acerto, oferece tratamento mais severo para a falsa perícia do que para o falso testemunho[86]. A doutrina espanhola, ao comentar o art. 459 do CP espanhol (falso testemunho) e o art. 461 (falsa perícia), ressalta que o perito, por sua condição de “testemunha qualificada”, tem um dever de fidelidade à verdade ainda mais acentuado, na medida em que suas conclusões orientam decisivamente o julgador em matérias que escapam ao conhecimento comum.
Além disso, o referido ordenamento trouxe com sua codificação de 1995 uma importante inovação: a possibilidade de se cometer o crime ante um Tribunal Internacional ou em cumprimento de uma carta rogatória remetida por Corte estrangeira, temas desconhecidos de nossa legislação e que mereceriam reflexão, especialmente diante da crescente cooperação jurídica internacional.
Do ponto de vista da epistemologia judiciária, a falsa perícia afeta não apenas a fiabilidade da prova pericial em si, mas contamina todo o raciocínio probatório subsequente. Diferentemente do testemunho, cuja força inferencial pode ser contrastada com outras provas e com as máximas de experiência comuns, a perícia frequentemente funciona como uma “caixa-preta” cognitiva: o juiz aceita as conclusões do perito por confiar no método e na idoneidade do expert. Quando essa confiança é traída mediante falsa perícia, o dano à administração da Justiça é duplo: corrompe-se a base fática da decisão e subverte-se o próprio sistema de divisão do trabalho cognitivo no processo.
7. CONCLUSÃO
O presente texto procurou destacar que avulta em importância prática e teórica o delito de falso testemunho ou falsa perícia. Como principais meios de prova a justificar uma decisão judicial, o depoimento da testemunha ou o laudo oferecido pelo expert, na prática, terminam por escorar quase que exclusivamente as decisões judiciais, a despeito do sistema da livre apreciação racional das provas.
Há enorme interesse concreto em que tais meios de prova denotem absoluta lisura, o que encontra dificuldades ínsitas quer pelas próprias falibilidades humanas, quer por fatores contingenciais de cada caso. No preciso dizer de Badaró, “no processo penal, a prova testemunhal é o meio de prova mais utilizado, embora se trate de prova sujeita a influências e sentimentos que podem afastá-la do caminho da verdade”[87].
Face à falibilidade facilmente perceptível na prova testemunhal — normalmente relativizada pelo julgador — e, ao revés, à enorme credulidade dada à prova pericial, nota-se a inadequação da equiparação da falsa perícia ao falso testemunho. A falsa perícia possui maior gravidade, devendo o legislador pátrio, em eventual reforma do Código Penal, considerar a possibilidade de cominação de pena mais severa para esta modalidade, além de prever expressamente a figura do perito que age com dolo ou culpa grave na elaboração de laudo falso.
A construção do tipo penal brasileiro desvela a possibilidade de grandes divergências interpretativas, com consectários práticos essenciais relativos à prestação de compromisso legal, à natureza da falsidade, à admissão da tentativa, à dimensão do concurso de pessoas, aos contornos da retratação, à possibilidade de prisão em flagrante, entre outros. O Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 (Projeto de Novo Código Penal) não soluciona adequadamente essas questões, mantendo redação similar à atual e apenas incluindo o inquérito civil no rol de procedimentos, além de prever uma causa de aumento de pena para o crime praticado mediante paga ou promessa de recompensa. Curiosamente, o projeto esquece-se de incluir o “inquérito policial” no rol do caput de seu art. 298, o que pode gerar novas controvérsias.
A perspectiva atual, portanto, é a de manutenção das inúmeras controvérsias em torno do delito em análise, o que demanda da doutrina e da jurisprudência um esforço interpretativo sistemático e teleológico, capaz de conferir segurança jurídica e efetividade à tutela penal da administração da Justiça.
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VERRI, Pietro. Observações sobre a tortura. Trad. Federico Carotti. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
[1] “Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. § 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”
[2] HASSEMER, Winfried. Neurociencias y culpabilidad en derecho penal. InDret 2/2011. Sobre o tema, também DEMETRIO CRESPO, Eduardo (Dir.). Neurociencias y derecho penal. Madrid: Edisofer, 2013; BUSATO, Paulo César (Org.). Neurociência e direito penal. São Paulo: Atlas, 2014.
[3] BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1, p. 253.
[4] MONTEIRO, João Pereira. Do perjúrio. 1882. Dissertação (Concurso docente), Faculdade de Direito de São Paulo, São Paulo, 1882. p. 3 e ss.
[5] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. IX, p. 470. Sobre a evolução histórica, PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7, p. 377-404.
[6] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal: parte especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010. p. 952. Sobre a influência da Inquisição, AYARRAGARAY, Carlos A. El perjúrio. Buenos Aires: Valerio Abeledo, 1945. p. 89 e ss.
[7] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5, p. 206 e ss.; NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 366.
[8] VERRI, Pietro. Observações sobre a tortura. Trad. Federico Carotti. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
[9] “Art. 169. Jurar falso em juízo. Se a causa, em que se prestar o juramento fôr civil. Penas – de prisão com trabalho por um mez a um anno, e de multa de cinco a vinte por cento do valor da causa. Se a causa fôr criminal, e o juramento para absolvição do réo. Penas – de prisão com trabalho por dous mezes a dous annos, e de multa correspondente á metade do tempo. Se fôr para a condemnação do réo em causa capital. Penas – de gales perpetuas no gráo maximo prisão com trabalho por quinze annos no médio; e por oito no minimo. Se fôr para a condemnação em causa não capital. Penas – de prisão com trabalho por tres a nove annos, e de multa correspondente á metade do tempo.”
[10] Arts. 261, 262 e 263 do Código Penal de 1890.
[11] O PLS 236/2012, em seu art. 298, propõe: “Art. 298. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como vítima, testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito civil, ou em juízo arbitral: Pena – prisão, de um a três anos. § 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante paga ou promessa de recompensa ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em inquérito policial ou processo penal. § 2º O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”
[12] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 406.
[13] MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Torino: Torinese, 1950. v. 5, p. 768.
[14] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5. p. 209 e ss.
[15] LISZT, Franz von. Die falsche Aussage vor Gericht oder öffentlicher Behörde. Graz: Leuschner & Lubensky, 1877. p. 10.
[16] ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte speciale. Milano: Giuffrè, 1986. v. 2, p. 709.
[17] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 408.
[18] LISZT, Franz von. Tratado de direito penal. Trad. José Higino Duarte Pereira. Campinas: Russell, 2013. v. 2, p. 393.
[19] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 367.
[20] CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho penal: parte especial. Barcelona: Bosch, 1975. t. 2, v. 1, p. 313.
[21] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 414-415; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5, p. 296.
[22] CASTILLO GONZALES, Francisco. El delito de falso testimonio. San José: Editorial Juricentro, 1982. p. 39.
[23] JAKOBS, Günther. Falsedad documental: revisión de un delito de engaño. Madrid: Marcial Pons, 2011. p. 204.
[24] Sobre a função epistêmica da prova e o conceito de fiabilidade, cf. SALGADO, Daniel de Resende. Meta-evidence in criminal proceedings. Dissertação (Mestrado) – USP, 2022, p. 93-110.
[25] BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1. p. 198.
[26] BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1, p. 245.
[27] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9. p. 482.
[28] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 368.
[29] FARIA, Bento de. Código penal brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 1958. v. 3. p. 177.
[30] TORNAGUI, Hélio. Instituições de processo penal. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 4, p. 90-91.
[31] Neste sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 298-299.
[32] DJ de 16.2.2001.
[33] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5. p. 254.
[34] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 439.
[35] CUNHA, Rogério Sanches. Direito penal: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 447.
[36] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 430.
[37] COSTA, Fernando José da. O falso testemunho. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003. p. 73.
[38] SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires: TEA, 1951. v. 5, p. 234.
[39] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal: parte especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010. p. 954.
[40] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 298-299.
[41] STEIN, Ulrich. Acerca del concepto de declaración falsa. Revista Electrónica de Ciencia Penal e Criminologia n. 10-15, 2008.
[42] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5. p. 209 e ss.
[43] MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Torino: Torinese, 1950. v. 5. p. 781.
[44] ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte speciale. Milano: Giuffrè, 1986. v. 2. p. 710.
[45] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal: parte especial. Barcelona: Ariel, 1986. p. 427.
[46] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9. p. 476 e ss.
[47] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, [19–]. v. 1. p. 516.
[48] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5. p. 257.
[49] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 439.
[50] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal: parte especial. Barcelona: Ariel, 1986. p. 428.
[51] GOMES, Mariângela Magalhães. Das contravenções referentes à administração pública. In: SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo (Coord.). Comentários à lei das contravenções penais. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 315.
[52] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: parte especial. Rio de Janeiro: Forense, [19–]. v. 1. p. 513.
[53] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9. p. 482.
[54] FARIA, Bento de. Código de processo penal. Rio de Janeiro: Record, 1960. p. 309.
[55] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 368.
[56] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 427.
[57] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 428.
[58] FARIA, Bento de. Código penal brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 1958. v. 3, p. 178.
[59] MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Torino: Torinese, 1950. v. 5. p. 778-779.
[60] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9. p. 475-476 e 484.
[61] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 371.
[62] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 308.
[63] LISZT, Franz von. Die falsche Aussage vor Gericht oder öffentlicher Behörde. Graz: Leuschner & Lubensky, 1877. p. 401.
[64] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. 9. p. 476.
[65] ANTOLISEI, Francesco. Manuale di diritto penale: parte speciale. Milano: Giuffrè, 1986. v. 2. p. 713.
[66] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5. p. 244 e ss.
[67] MONTEIRO, João Pereira. Do perjúrio. 1882. Dissertação (Concurso Docente) – Faculdade de Direito de São Paulo, São Paulo, 1882. p. 42 e ss.
[68] SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro: parte especial. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1924. p. 374.
[69] SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino. Buenos Aires: TEA, 1951. v. 5. p. 236.
[70] MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Torino: Torinese, 1950. v. 5. p. 778-779.
[71] SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro: parte especial. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1924. p. 374.
[72] LEVENE, Ricardo. El delito de falso testimonio. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1962. p. 83.
[73] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 453.
[74] REALE JÚNIOR, Miguel (Coord.). Direito penal: jurisprudência em debate. Rio de Janeiro: 2013. v. 4, p. 192-193.
[75] Na jurisprudência, decisão do Desembargador Feltrim Corrêa, do TRF da 2ª Região, no sentido de que seria mais prudente instaurar investigação policial do que proceder à prisão em flagrante nestes casos. Cf. Revista Síntese 8/146.
[76] Art. 211, caput, do CPP: “Se o juiz, ao pronunciar sentença final, reconhecer que alguma testemunha fez afirmação falsa, calou ou negou a verdade, remeterá cópia do depoimento à autoridade policial para a instauração de inquérito.”
[77] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 465.
[78] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 296.
[79] MARSICH, Piero. Il delitto di falsa testemonianza. Padova: CEDAM, 1929. p. 101.
[80] NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 370.
[81] FARIA, Bento de. Código penal brasileiro. Rio de Janeiro: Record, 1958. v. 3. p. 117.
[82] PRADO, Luiz Regis. Tratado de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7. p. 431.
[83] CARRARA, Francesco. Programa del curso de derecho criminal: parte especial. Buenos Aires: Depalma, 1947. v. 5. p. 210.
[84] MANZINI, Vicenzo. Trattato de diritto penale italiano. Torino: Torinese, 1950. v. 5. p. 770 e ss.
[85] STEIN, Ulrich. Acerca del concepto de declaración falsa. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Granada, n. 10-15, 2008.
[86] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal: parte especial. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2010. p. 954.
[87] BADARÓ, Gustavo Henrique. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. t. 1. p. 253.