A VOZ DAS RUAS E A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: PERSPECTIVAS E DESAFIOS
INTRODUÇÃO
O direito penal brasileiro, ao tratar das condutas atentatórias à fé pública e à confiança na documentação, incrimina a falsidade documental no Capítulo III do Título X de seu Código Penal. A organização sistemática desse capítulo revela uma estrutura escalonada, na qual o legislador partiu de tipos mais abrangentes para outros mais específicos, atribuindo a cada qual uma resposta penal proporcional à gravidade da conduta e à importância do bem jurídico efetivamente lesado.
Os dispositivos mais genéricos que tipificam crimes de falsidade documental são os arts. 297, 298 e 299 do diploma legal, todos referentes ao gênero documento. O art. 297 cuida da falsificação de documento público — materialidade voltada ao suporte físico do documento, seja na criação de documento inteiramente espúrio, seja na alteração de documento verdadeiro. O art. 298, por sua vez, trata do mesmo fenômeno, mas incidente sobre documento particular. Já o art. 299 disciplina a falsidade ideológica, ou seja, a inserção de declaração falsa ou omissão de declaração devida em documento público ou particular, com o fim específico de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
A técnica legislativa adotada — que se poderia denominar de escalonamento por especialidade progressiva — orienta-se, a todo tempo, pelo princípio da especialidade. Parte-se de uma ideia comum (a falsificação de documento e seu respectivo uso) que se desdobra em diferentes níveis de gravidade, expressos na cominação de penas mais ou menos severas, de acordo com critério de proporcionalidade empreendido pelo legislador, ao qual não se pode sobrepor o do intérprete. Este princípio, consagrado no art. 2º, § 2º, do Código Penal (“a lei especial, embora anterior, revoga a lei geral, quando com ela incompatível”), aplica-se não apenas à sucessão de leis no tempo, mas também à interpretação sistemática de tipos penais coexistentes: a norma especial prevalece sobre a norma geral, ainda que esta seja posterior ou mais recentemente editada, porque o legislador, ao criar o tipo especial, deliberadamente quis afastar a incidência do tipo geral para aquela específica hipótese.
O presente estudo tem por escopo demonstrar que, fora das hipóteses de crime próprio (como aquelas em que o agente é funcionário público ou médico no exercício da profissão), nos casos de falsificação de certidão, de atestado em geral ou de atestado médico, o tipo penal aplicável é o do art. 301, § 1º, do Código Penal, e não os tipos dos arts. 297 ou 298. Esta interpretação, fundada no princípio da especialidade, não é meramente acadêmica: repercute diretamente na competência para julgamento (Juizado Especial Criminal ou Vara Comum), no prazo prescricional e na dosimetria da pena, afetando, em última análise, a liberdade do acusado.
1. O PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE COMO DIRETRIZ HERMENÊUTICA EM DIREITO PENAL
1.1 Conceito e fundamento
O princípio da especialidade constitui uma das mais importantes ferramentas de interpretação sistemática no Direito Penal. Segundo a doutrina clássica, sempre que duas ou mais normas penais incidirem, em tese, sobre a mesma conduta, prevalece a que contiver os elementos mais específicos, ou seja, aquela que descreve a situação fática com maior número de particularidades. Hungria ensina que “a lei especial derroga a lei geral, não apenas no tempo, mas também na aplicação, quando esta também regule a mesma matéria; e a especialidade pode ser considerada sob o aspecto do plus de elementos descritivos ou normativos que especificam a figura típica”.
A ratio do princípio reside na própria vontade presumida do legislador: ao criar um tipo especial, o legislador manifesta a intenção de que aquela conduta seja julgada exclusivamente por esse tipo, não pelo tipo geral. Do contrário, o tipo especial seria despido de qualquer razão de existir — lex specialis derogat legi generali, e não o inverso.
1.2 Distinção entre especialidade, subsidiariedade e consunção
É importante não confundir o princípio da especialidade com a subsidiariedade expressa ou tácita. Na subsidiariedade, o tipo geral só se aplica quando o fato não constitui crime mais grave (v.g., art. 132 do CP — perigo para a vida ou saúde de outrem — com cláusula “se o fato não constitui crime mais grave”). Já na especialidade, não há cláusula de subsidiariedade; a relação entre os tipos é de gênero para espécie, e a espécie prevalece independentemente de qualquer remissão expressa.
Tampouco se confunde com o princípio da consunção (ou absorção), no qual um crime é meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime mais grave. Na falsidade documental, a relação entre o art. 301, § 1º, e os arts. 297/298 não é de consunção, mas de especialidade pura: o atestado ou a certidão são espécies do gênero documento, e o tipo que os menciona expressamente é mais específico.
1.3 Aplicação prática da especialidade na falsidade documental
Nesse contexto, se o documento falsificado é uma certidão ou um atestado (gênero dos quais o atestado médico é subespécie), o intérprete deve perguntar: existe um tipo penal que se refira especificamente a essa espécie de documento? A resposta é afirmativa: o art. 301, § 1º, do CP tipifica a falsificação material de “atestado ou certidão”. Logo, por força do princípio da especialidade, esse tipo prevalece sobre os tipos gerais dos arts. 297 e 298, que se referem a “documento público” ou “documento particular”.
Sustentar o contrário significaria atribuir ao art. 301, § 1º, uma função meramente retórica ou simbólica, destituída de operatividade prática — o que ofende os mais comezinhos princípios da interpretação teleológica.
2. OS TIPOS PENAIS DE FALSIDADE DOCUMENTAL: PANORAMA GERAL
2.1 Falsificação de documento público (art. 297)
Art. 297 – Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena – reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º – Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º – Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
O tipo protege, precipuamente, a fé pública na autenticidade e na veracidade dos documentos expedidos pelo Poder Público ou por entidades equiparadas. A falsificação material (documento falso ab initio) e a alteração (documento verdadeiro adulterado) são as modalidades de conduta. A pena cominada é elevada (reclusão de 2 a 6 anos), justamente porque a lesão à confiança que o cidadão deposita nos atos e documentos oficiais é de alta gravidade.
2.2 Falsificação de documento particular (art. 298)
Art. 298 – Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
A estrutura típica é idêntica à do art. 297, mas o objeto material é o documento particular. A pena é sensivelmente menor (reclusão de 1 a 5 anos), refletindo a percepção do legislador de que a falsidade em documentos privados lesa a fé pública de modo menos intenso do que aquela incidente sobre documentos públicos.
2.3 Falsidade ideológica (art. 299)
Art. 299 – Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.
Parágrafo único – Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.
Enquanto os arts. 297 e 298 tutelam a autenticidade e a materialidade do documento (sua gênese formal), o art. 299 tutela a veracidade do conteúdo declarado (sua correspondência com a realidade dos fatos). A conduta típica consiste em omitir declaração devida ou inserir declaração falsa, sempre com a finalidade especial de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (elemento subjetivo específico).
2.4 Falsidade de certidão ou atestado por particular (art. 301, § 1º)
Art. 301 – Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:
Pena – detenção, de dois meses a um ano, e multa.
§ 1º – Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:
Pena – detenção, de três meses a dois anos, e multa.
§ 2º – Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.
A leitura atenta do dispositivo revela que o caput cuida de crime próprio (funcionário público que atesta falsamente). O § 1º, ao contrário, não exige qualquer qualidade especial do sujeito ativo: basta que alguém (qualquer pessoa) falsifique, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou altere seu teor, com a finalidade de obter as vantagens ali descritas (cargo público, isenção de ônus, serviço público ou qualquer outra vantagem). Trata-se, portanto, de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.
2.5 Falsidade de atestado médico (art. 302)
Art. 302 – Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso:
Pena – detenção, de um mês a um ano, e multa.
Trata-se de crime próprio, exigindo que o agente seja médico e que atue no exercício da profissão. A falsidade pode ser material (atestado inteiramente falso) ou ideológica (conteúdo falso). A pena é extremamente branda (detenção de 1 mês a 1 ano), refletindo, ao menos na intenção do legislador, a menor gravidade ou a maior facilidade de fiscalização desses documentos.
3. A NATUREZA JURÍDICA DO ART. 301, § 1º, DO CÓDIGO PENAL: CRIME COMUM, NÃO PRÓPRIO
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que o crime tipificado no art. 301, § 1º, do CP pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa, seja funcionário público ou não. Sendo assim, não se trata de crime próprio subordinado à previsão do caput do art. 301, mas de tipo autônomo, com implicações próprias.
Como bem anotou a Ministra Laurita Vaz (REsp 1.376.190/SE):
“Verifica-se violação ao art. 301, § 1º, do Código Penal, porquanto o tipo penal em epígrafe descreve uma falsidade material passível de ser praticada por qualquer pessoa, não sendo necessária uma especial capacidade de agir do sujeito ativo, o que descaracteriza o crime próprio.”
No mesmo sentido, o Ministro Felix Fischer (RHC 17.522/DF):
“O delito previsto no art. 301, § 1º, do Código Penal não é próprio, podendo qualquer pessoa ser seu sujeito ativo.”
Essa orientação é não apenas consolidada, mas também logicamente necessária. Se o tipo exigisse a condição de funcionário público, o dispositivo seria supérfluo, pois o caput do art. 301 já alcançaria a conduta do funcionário que atesta falsamente. O legislador, ao criar o § 1º, deliberadamente estendeu a tipificação a quem não é funcionário público, ampliando o espectro de incidência penal.
4. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE À FALSIFICAÇÃO DE CERTIDÕES E ATESTADOS
4.1 A relação de gênero e espécie
Documento é o gênero; certidões e atestados são espécies de documentos. A certidão é o documento que reproduz, autentica ou certifica atos, fatos ou registros constantes de livros, arquivos ou assentamentos oficiais. O atestado, por sua vez, é o documento pelo qual alguém (em regra, uma autoridade ou profissional habilitado) confirma a veracidade de um fato do qual tem conhecimento direto ou indireto.
O atestado médico é uma subespécie do gênero atestado. Portanto, a hierarquia é: documento > atestado > atestado médico. Essa relação de inclusão progressiva impõe, como corolário do princípio da especialidade, que o tipo mais específico (atestado médico falso) seja regulado pela norma mais específica a ele referente (art. 302, se o agente for médico; art. 301, § 1º, se o agente não for médico), e não pelas normas gerais dos arts. 297 ou 298.
4.2 Razões político-criminais para o tratamento mais brando
A opção legislativa por conferir tratamento mais brando à falsificação de certidões ou atestados (pena máxima de 2 anos, regime inicial aberto ou semiaberto, possibilidade de suspensão condicional do processo e de transação penal) não foi aleatória. Pelo menos três fundamentos justificam a distinção:
Primeiro: a falsificação de certidões ou atestados é, via de regra, crime de fácil detecção. Como se sabe, a certidão ou atestado, para ser válido, deve ser expedido por pessoa competente. Basta que a pessoa competente (o cartório, o estabelecimento de ensino, o médico, o órgão expedidor) se manifeste em sentido diverso daquele contido no documento falsificado para que se identifique a irregularidade, sem que haja necessidade de perícia grafotécnica complexa. Essa facilidade de detecção diminui a potencialidade lesiva da conduta, pois o risco de que a falsidade passe despercebida e produza efeitos duradouros é menor.
Segundo: a falsificação de outros documentos (Carteira de Identidade, Carteira Nacional de Habilitação, passaporte, título de eleitor, certificado militar) tem maior potencial de lesar a fé pública, justamente porque tais documentos são de uso generalizado, exigem perícia para detecção da falsidade e podem ser utilizados reiteradamente por longo período. Nesses casos, a incidência do art. 297 ou 298 (penas de reclusão de 2 a 6 anos ou de 1 a 5 anos) é proporcional à gravidade.
Terceiro: o próprio caput do art. 301 confere tratamento brando (detenção de 2 meses a 1 ano) ao funcionário público que atesta falsamente. Igual privilégio possui o médico que falsifica atestado (art. 302: detenção de 1 mês a 1 ano). Ao criar tais diferenciações, o legislador reconheceu a menor lesividade que os atestados e certidões materialmente falsos têm em relação às demais falsificações de documentos. O mesmo raciocínio deve se aplicar ao particular que falsifica certidão ou atestado: a menor gravidade do objeto material atrai a menor pena.
4.3 Jurisprudência do TJMG e de outros tribunais
O Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais já decidiu nesse sentido em diversas oportunidades. Tome-se como paradigma a Apelação Criminal nº 1.0183.07.133771-5/001, relator Desembargador Eduardo Machado, julgada em 14/09/2010:
“APELAÇÃO CRIMINAL – USO DOCUMENTO FALSO – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE DELITIVA, AUTORIA E DOLO GENÉRICO COMPROVADOS – DESCLASSIFICAÇÃO – NECESSIDADE – PRESCRIÇÃO – RECONHECIMENTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – 1. Ficando plenamente demonstrada, diante do coeso conjunto probatório carreado aos autos, a materialidade do delito, sua autoria e o dolo genérico do acusado, sobretudo diante de sua confissão, sua condenação era inevitável. – 2. Tendo o acusado feito uso de certidão e atestado escolar para provar circunstância que o habilitasse a obter um emprego, com razão a defesa quando pretende a desclassificação de sua conduta, com a aplicação da pena prevista no art. 301, §1º, do CP. – 3. Considerando que, entre a data do fato e o recebimento da denúncia, transcorreu intervalo superior ao prazo prescricional determinado pela nova pena aplicada ao réu, deve-se declarar extinta sua punibilidade, pela prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal.”
No voto, o relator citou precedentes do TJSP e do próprio TJMG:
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TJSP: “A utilização de certificado falso de aprovação em curso de Madureza não configura o delito do art. 304 do CP, e, sim, o de falsificação material de atestado ou certidão, previsto no art. 301, § 1º, do mesmo estatuto” (RT-591/304).
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TJSP: “FALSIDADE DOCUMENTAL – uso de documento falso – certidão de conclusão do primeiro grau para ingresso em cargo público – Falsidade material caracterizada – Inteligência do art. 301, § 1º, do CP” (RT-715/435).
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TJMG: “Crime de falsidade material de atestado ou certidão. Art. 301, § 1º, do CP. Correta desclassificação operada pela d. Magistrada. Falsificação de Histórico Escolar e de Diploma do CEFET/MG. Obtenção de vantagem funcional. Art. 297 do CP não configurado” (Apelação n.° 1.0079.01.019577-8/001, Rel. Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, 2006).
Essa linha jurisprudencial, longe de ser isolada, reflete a compreensão majoritária de que o art. 301, § 1º, tem âmbito de incidência próprio e autônomo, não sendo absorvido pelos tipos gerais.
5. A FALSIFICAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO POR QUEM NÃO É MÉDICO
5.1 O problema interpretativo
Se a falsificação for de atestado médico, a tipificação da conduta dependerá da condição ostentada pela pessoa que realiza a falsificação. O art. 302 é claro: “Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso”. Trata-se de crime próprio, exigindo a dupla qualidade de “médico” e “no exercício da profissão”.
Mas o que ocorre quando a falsificação é praticada por pessoa que não é médica? A prática penal, infelizmente, ainda enquadra tais condutas nos arts. 297 ou 298, muitas vezes com o argumento de que o atestado médico seria um “documento” e, portanto, estaria abrangido pelos tipos gerais. Esse entendimento não se sustenta à luz do princípio da especialidade.
5.2 A solução correta: art. 301, § 1º
Se o sujeito ativo da falsificação de atestado médico não é médico, não incide o art. 302, que é crime próprio. Também não incidem os arts. 297 e 298, porque o atestado (mesmo o atestado médico) é espécie do gênero “atestado”, e o art. 301, § 1º, refere-se expressamente a “atestado”. Logo, o princípio da especialidade impõe que a falsificação de qualquer atestado — inclusive o médico — por quem não detém a qualidade de funcionário público ou de médico, seja tipificada no art. 301, § 1º.
Raciocínio diverso levaria a uma incoerência insanável: se o atestado médico, falsificado por particular, fosse enquadrado no art. 297 (pena de 2 a 6 anos), estar-se-ia punindo o particular de forma mais severa do que o médico que, abusando de sua função, falsifica o mesmo atestado (pena do art. 302: 1 mês a 1 ano). Ora, se o médico que trai sua função especial de fé pública merece tratamento mais brando (o que já é questionável em termos de política criminal), não seria razoável punir o particular com pena até seis vezes maior. A interpretação sistemática exige coerência: a falsificação por particular, por não envolver quebra de dever funcional, não pode ser punida mais severamente que a falsificação por agente público ou profissional qualificado.
5.3 A posição do usuário do atestado médico falso
Quanto ao uso do atestado médico falso, aplica-se o art. 304 do CP, que combina a pena do tipo de falsificação correspondente. Se a falsificação foi praticada por médico (art. 302), o usuário responderá por uso de documento falso com a pena do art. 302 (detenção de 1 mês a 1 ano). Se a falsificação foi praticada por particular (art. 301, § 1º), o usuário responderá com a pena do art. 301, § 1º (detenção de 3 meses a 2 anos).
O art. 304, ao remeter “aos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302”, não faz qualquer distinção quanto aos parágrafos. A referência é integral, alcançando o art. 301, caput e § 1º, e o art. 302. Portanto, a combinação é perfeitamente possível.
6. O USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304) E A COMBINAÇÃO COM OS TIPOS ESPECIAIS
6.1 A estrutura do art. 304
Art. 304 – Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:
Pena – a cominada à falsificação ou à alteração.
Trata-se de tipo de extensão (ou tipo de participação pós-fática autônoma), que pune o uso do documento falsificado — ainda que o agente do uso não tenha participado da falsificação — com a mesma pena cominada para o crime de falsificação. A redação “a que se referem os arts. 297 a 302” inclui todos os artigos mencionados, sem exclusão de parágrafos. Logo, o art. 304 se comunica perfeitamente com o art. 301, § 1º, e com o art. 302.
6.2 Precedente do STF
O Supremo Tribunal Federal, ainda sob a égide do Código Penal de 1940 (mas com redação similar), admitiu expressamente a combinação entre o art. 304 e o art. 301, § 1º:
“USO DE DOCUMENTOS PARCIALMENTE ALTERADOS NÃO CONFIGURA O DELITO PREVISTO NO ART. 297 DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 301 PAR. 1 EM COMBINAÇÃO COM O ART. 304. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EM PARTE.” (STF, Tribunal Pleno, HC nº 39.431, Rel. Min. Pedro Chaves, j. 19/09/1962, DJ 03/01/1963).
Embora antigo, esse precedente permanece atual e demonstra que a combinação tem raízes históricas sólidas.
6.3 Precedente do STJ (Min. Arnaldo Esteves Lima)
Em decisão monocrática no REsp 246.592/DF, o Ministro Arnaldo Esteves Lima restabeleceu sentença que havia desclassificado a conduta do art. 297 para o art. 301, § 1º, nos seguintes termos:
“PENAL. FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO (ART. 301, § 1º, DO CP). CRIME COMUM. RECURSO PROVIDO. […] É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o delito tipificado no art. 301, § 1º, do Código Penal, diversamente daquele previsto no caput do mesmo artigo, pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa, não exigindo o tipo penal a condição de funcionário público. Trata-se de crime comum. […] Dessa forma, deve ser restabelecida a sentença, que, operando a desclassificação da conduta, reconheceu a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva.”
7. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS DA CORRETA TIPIFICAÇÃO
7.1 Competência dos Juizados Especiais Criminais
A Lei nº 9.099/95 estabelece, em seu art. 61, que a competência do Juizado Especial Criminal se define pelo critério da pena máxima cominada ao tipo penal, isoladamente considerado. O art. 61, § 1º, é claro: “A competência do Juizado é determinada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito”.
O crime do art. 301, § 1º, tem pena máxima de 2 (dois) anos de detenção. Portanto, é de competência do Juizado Especial Criminal. Isso significa a possibilidade de transação penal (art. 76 da Lei 9.099/95), suspensão condicional do processo (art. 89 da mesma lei) e procedimento sumaríssimo, com todos os benefícios da justiça penal consensual.
Já os crimes dos arts. 297 e 298 têm pena máxima de 6 anos e 5 anos, respectivamente, ambos superiores a 2 anos. Portanto, são de competência da Vara Comum, com procedimento ordinário ou sumário, sem possibilidade de transação penal (pois o art. 76 exige pena mínima não superior a 2 anos — no caso do art. 297, a pena mínima é de 2 anos, o que já excluiria a transação penal, conforme entendimento do STJ no HC 191.740/SP).
A correta tipificação, portanto, define se o acusado terá acesso aos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 ou se enfrentará um processo criminal de rito ordinário, com maior duração e maior risco de pena privativa de liberdade em regime fechado ou semiaberto.
7.2 Prescrição
A pena máxima do art. 301, § 1º, é de 2 anos. Pelo art. 109, V, do CP, o prazo prescricional é de 4 anos (se a pena máxima é inferior a 2 anos, o prazo prescricional é de 3 anos? Cuidado: o art. 109, VI: “em 3 anos, se o máximo da pena é inferior a 2 anos”. Exatamente: a pena máxima do art. 301, § 1º é 2 anos, que é “inferior a 2 anos”? Não, é igual a 2 anos. O STJ entende que “inferior” exclui a igualdade. Portanto, aplica-se o inciso V: “em 4 anos, se o máximo da pena é igual a 2 anos” (a redação do inciso V é: “em 4 anos, se o máximo da pena é superior a 2 anos e não excede a 4 anos” — então, se igual a 2 anos, aplica-se o inciso VI? Há controvérsia, mas a doutrina majoritária entende que pena máxima igual a 2 anos atrai o prazo de 4 anos, por aplicação analógica do art. 109, V. Mas isso não altera a conclusão principal: o prazo é curto, favorecendo a prescrição).
De todo modo, o prazo prescricional do art. 301, § 1º, é consideravelmente menor do que o do art. 297 (12 anos, inciso II: “em 12 anos, se o máximo da pena é superior a 4 anos e não excede a 8 anos”). A aplicação correta do tipo pode levar à extinção da punibilidade pela prescrição, como ocorreu no julgado do TJMG citado anteriormente.
7.3 Regime inicial de cumprimento de pena
A pena máxima do art. 301, § 1º (2 anos) permite, em tese, o regime aberto desde o início (art. 33, § 2º, c, do CP: “regime aberto, para as penas inferiores a 4 anos”, desde que preenchidos os requisitos do art. 33, § 3º). Já o art. 297 (pena máxima 6 anos) pode levar ao regime semiaberto ou até fechado, dependendo das circunstâncias judiciais.
8. CONCLUSÃO
Fora das hipóteses de crime próprio (funcionário público que atesta falsamente — art. 301, caput — ou médico no exercício da profissão que dá atestado falso — art. 302), a falsificação material de certidões, atestados em geral e atestados médicos deve ser tipificada no art. 301, § 1º, do Código Penal.
Esta conclusão decorre do princípio da especialidade, que impõe a prevalência do tipo específico (atestado/certidão) sobre o tipo genérico (documento público ou particular). A jurisprudência do STJ e do STF, citada ao longo deste trabalho, confirma a orientação no sentido de que o art. 301, § 1º, é crime comum, alcança qualquer pessoa (não apenas funcionários públicos) e deve ser aplicado às falsificações de certidões e atestados.
No caso do atestado médico, a distinção é clara: se o falsificador é médico no exercício da profissão, aplica-se o art. 302; se não é médico, aplica-se o art. 301, § 1º. O usuário do atestado médico falso responderá pelo art. 304 em combinação com o tipo de falsificação respectivo (art. 302 ou art. 301, § 1º).
As consequências práticas são relevantes: competência dos Juizados Especiais Criminais (Lei 9.099/95), possibilidade de transação penal, suspensão condicional do processo, prazos prescricionais mais curtos e regimes de cumprimento de pena mais brandos.
Recomenda-se, por fim, que os Promotores de Justiça, Defensores Públicos, Advogados e Magistrados estejam atentos a essa distinção típica, evitando a aplicação indevida dos arts. 297 e 298 a condutas que, por força do princípio da especialidade, devem ser submetidas ao art. 301, § 1º. A hermenêutica penal, especialmente quando orientada pelo princípio in dubio pro reo e pelo princípio da proporcionalidade, impõe que se adote a interpretação mais favorável ao acusado quando houver efetiva dúvida sobre a subsunção. No caso, contudo, não há dúvida: a especialidade é clara e a solução aqui apresentada é a única compatível com a sistemática do Código Penal.
Referências (principais):
BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.
BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1958. v. IX.
NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1995. v. 4.
PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. v. 7.
Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.376.190/SE, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ 22/08/2013.
Superior Tribunal de Justiça. RHC 17.522/DF, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 28/06/2005.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Criminal nº 1.0183.07.133771-5/001, Rel. Des. Eduardo Machado, j. 14/09/2010.
Tribunal de Justiça de São Paulo. RT-591/304 e RT-715/435 (ementas).
Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 39.431, Tribunal Pleno, Rel. Min. Pedro Chaves, j. 19/09/1962.