1. PREÂMBULO: A HERMENÊUTICA DA URGÊNCIA E O PARADIGMA DA PROTEÇÃO INTEGRAL NA PÓS-MODERNIDADE JURÍDICA
A presente exposição configura-se como um memorial jurídico de elevada densidade dogmática, situado na interseção entre o Direito Constitucional das Famílias, a Neurociência Forense do Desenvolvimento, a Sociologia Jurídica e a Teoria do Abuso do Direito. Seu escopo transcende o mero pedido processual, objetivando fornecer ao Estado-Juiz o substrato teórico-científico e probatório indispensável para a revogação imediata e integral das medidas restritivas vigentes, cuja manutenção consolida uma violação multifacetada ao devido processo legal substancial e aos direitos fundamentais da criança.
A contemporaneidade do Direito de Família brasileiro é marcada por uma inflexão paradigmática, com a introdução de legislações robustas como a Lei Henry Borel (Lei nº 14.344/2022) e a sedimentação de protocolos de julgamento com perspectiva de gênero pelo CNJ. Contudo, a aplicação acrítica e descontextualizada desses instrumentos, divorciada de um exame probatório rigoroso, tem engendrado um paradoxo perverso: a instrumentalização do aparato protetivo estatal para a perpetração de violência processual. Este memorial funda-se na premissa de que a “cautela” judicial, quando desproporcional e perpetuada sem causa justa, transforma-se em “dano” institucionalizado. O princípio da precaução, embora vital, não pode ser invocado como álibi para a alienação parental ou para o lawfare familiar—a utilização estratégica do sistema jurídico como arma de beligerância privada.
2. PARTE I: O ESTATUTO BIO-JURÍDICO DA CRIANÇA E A CRONOBIOLOGIA DO DANO IRREVERSÍVEL
O Direito opera sobre realidades biológicas e psíquicas concretas. A dogmática tradicional, afeita ao “tempo do processo” (cronos), frequentemente negligencia o “tempo da criança” (kairós)—uma dimensão qualitativa e irrepetível onde cada dia de privação parental representa uma lacuna estrutural no desenvolvimento cerebral.
2.1. A Neurociência do Vínculo e a Taxonomia do Estresse: Uma Matriz para a Decisão Judicial O “melhor interesse da criança” exige uma compreensão ancorada nas ciências do desenvolvimento. O Center on the Developing Child da Universidade de Harvard estabeleceu uma taxonomia crucial para a atuação jurisdicional:
| Categoria de Estresse | Definição Neurobiológica | Implicação Jurídica no Caso Concreto |
|---|---|---|
| Estresse Positivo | Respostas fisiológicas breves e moderadas (ex.: elevação leve de cortisol). Parte do desenvolvimento saudável. | Adaptações normais (ex.: nova rotina de visitas). Não justifica intervenção estatal restritiva. |
| Estresse Tolerável | Respostas temporárias a adversidades, amortecidas por relações de suporte estáveis. O cérebro recupera-se. | Conflitos parentais pontuais, desde que a criança mantenha vínculo com ambos os genitores como figuras de apego seguro. |
| Estresse Tóxico | Ativação prolongada e intensa dos sistemas de estresse na ausência de relações protetoras. Alterações estruturais no cérebro. | Afastamento judicial injustificado de um genitor. Configura violação ao art. 227 da CF e à integridade psíquica da criança. |
No processo em análise, a restrição total do convívio paterno-filial impõe, de forma incontroversa à luz da ciência, a condição de estresse tóxico. A literatura neurocientífica é unânime: a ruptura abrupta do vínculo com uma figura de apego primário, na ausência de perigo real, desregula de forma duradoura o eixo Hipotálamo-Pituitária-Adrenal (HPA), com consequências potencialmente irreversíveis.
2.2. Fisiopatologia do Afastamento e o Dever Estatal de Prevenção A decisão que determina o afastamento “por cautela” desencadeia uma cascata fisiopatológica. A ausência é interpretada pelo sistema límbico infantil como ameaça à sobrevivência, elevando os níveis de cortisol de forma crônica. Diferentemente do estresse agudo, essa condição contínua promove:
- Redução do volume hipocampal: prejudicando funções de memória e aprendizagem.
- Hipertrofia da amígdala: hiperativando circuitos de medo e ansiedade.
- Prejuízo ao córtex pré-frontal: comprometendo o controle executivo e a regulação emocional.
Portanto, o magistrado, ao manter uma medida restritiva, intervém diretamente na arquitetura neural em formação. A obrigação de prevenir o estresse tóxico é um dever de garantia constitucional e convencional, lastreado na Doutrina da Proteção Integral.
2.3. O “Efeito Mateus” Processual: A Desvantagem Cumulativa e o Círculo Vicioso da Alienação A Sociedade Brasileira de Pediatria utiliza o “Efeito Mateus” (“a quem tem, mais será dado”) para explicar a acumulação exponencial de desvantagens no desenvolvimento. No contexto processual, a privação inicial do convívio (desvantagem 1) gera, com o tempo, dificuldades de revinculação e possíveis problemas comportamentais na criança (desvantagem 2). Estes, por sua vez, são instrumentalizados pela parte alienante para argumentar pela permanência do afastamento (“a criança estranha”, “está agitada”), criando um círculo vicioso de alienação validado pela inércia judicial. A medida cautelar, assim, fabrica o próprio fundamento para sua perpetuidade.
3. PARTE II: A ANATOMIA DO LAWFARE FAMILIAR E A TIPIFICAÇÃO DO ABUSO DE DIREITO
O lawfare familiar consiste no uso estratégico e de má-fé dos instrumentos processuais e das leis protetivas para aniquilar a figura do ex-cônjuge e obliterar seu vínculo com os filhos, caracterizando abuso de direito nos termos do art. 187 do CC.
3.1. Características Operacionais do Lawfare na Lide Familiar:
- Manipulação da Jurisdição de Urgência: Uso de narrativas alarmistas e construídas para obter liminares inaudita altera pars, contando com a lentidão posterior para reversão.
- Criação de Assimetria Informacional: Apresentação de um cenário de risco unívoco e catastrófico, forçando o magistrado a decidir pelo afastamento “por via das dúvidas”.
- Campanha de Destruição Reputacional: Desgaste da imagem do genitor-alvo perante a rede social da criança (escola, médicos, família extensa) e perante a própria criança (síndrome de alienação parental).
- Estratégia de Exaurimento Multidimensional: Proliferação de ações judiciais infundadas (cíveis, criminais, protetivas) para consumir os recursos financeiros e emocionais do alvo, coagindo-o à desistência.
3.2. A Instrumentalização das Leis Protetivas: Do Desvio de Finalidade à Banalização Leis como a Maria da Penha e a Henry Borel são conquistas civilizatórias. Sua instrumentalização para lawfare, contudo, constitui grave desvio de finalidade legislativa, esvaziando sua legitimidade social e desviando recursos do sistema de proteção de vítimas reais. O agressor processual sabe que termos como “abuso”, “risco” ou “violência” acionam protocolos automatizados. Cabe ao juiz, na aplicação do Protocolo do CNJ, realizar uma filtragem hermenêutica que distinga a alegação verossímil da narrativa fabricada para fins de guerra processual.
3.3. A Falsa Denúncia como Epítome da Alienação Parental A Lei nº 12.318/2010 define a alienação parental como a interferência na formação psicológica da criança para repudiar um genitor. A falsa alegação de abuso é sua forma mais grave e perversa, pois se apropria da linguagem da proteção para infligir violência psicológica. Organismos como o IBDFAM e a literatura de psicologia jurídica reconhecem que os danos de uma falsa acusação são equiparáveis ao estresse tóxico, configurando violação aos direitos humanos da criança.
4. PARTE III: A LEI HENRY BOREL (LEI 14.344/2022) – ENTRE A PROTEÇÃO INTEGRAL E A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
A aplicação da Lei Henry Borel exige uma hermenêutica constitucional que harmonize a proteção integral da criança com as garantias fundamentais do acusado, notadamente a presunção de inocência.
4.1. Standard Probatório e a Necessidade de Indícios Robustos A gravidade extrema das medidas previstas (afastamento, prisão preventiva) exige um standard probatório qualificado. A mera alegação unilateral, especialmente em contexto de litígio familiar acirrado, é insuficiente. É imprescindível a existência de indícios convergentes, sérios e idôneos que apontem para a materialidade do risco e sua iminência. No caso em tela, a ausência de provas periciais conclusivas, de histórico de violência e de testemunhas imparciais demonstra a falta de justa causa para a invocação da lei.
4.2. O Paradoxo da Proteção: Quando a Medida se Torna a Própria Violência A Lei Henry Borel tipifica a violência psicológica. Se as acusações que fundamentaram a medida restritiva são falsas ou grosseiramente exageradas, é o genitor acusador quem está, na realidade, praticando violência psicológica contra a criança, ao privá-la do convívio saudável com o outro genitor. Neste cenário, a manutenção da medida pelo Estado configura violência institucional, ferindo o núcleo do princípio da proteção integral que a lei visa resguardar.
4.3. Princípio da Proporcionalidade e Alternativas Menos Onerosas Mesmo diante de dúvida residual, o princípio da proporcionalidade e da intervenção mínima exige a adoção da medida menos gravosa e igualmente eficaz. O afastamento total deve ser a ultima ratio. A convivência supervisionada em ambiente adequado (CEJUSC, Espaço de Convivência) apresenta-se como alternativa viável para, simultaneamente, observar a interação e preservar o vínculo, estancando o dano do estresse tóxico.
5. PARTE IV: O PROTOCOLO DE GÊNERO DO CNJ E A DESCONSTRUÇÃO DE ESTEREÓTIPOS PREJUDICIAIS
A Recomendação CNJ nº 128/2022 é um instrumento vital para combater discriminações, mas sua correta aplicação demanda sofisticação para não cristalizar novos vieses.
5.1. Desnaturalizando o Cuidado e Combatendo o Estereótipo do “Pai Coadjuvante” Um dos estereótipos mais arraigados é o da “maternidade natural” que subalterniza a função paterna. A concessão automática de medidas restritivas contra o pai, baseada apenas na palavra materna, reforça esse arquétipo patriarcal. A verdadeira perspectiva de gênero impõe reconhecer e valorizar o direito-dever de cuidado paterno, promovendo a corresponsabilidade. Negar a convivência paterna sem prova robusta é reforçar a sobrecarga materna com a criação, paradoxalmente contrariando os objetivos emancipatórios do feminismo.
5.2. Análise Concreta das Relações de Poder O protocolo orienta a análise das assimetrias de poder. Em litígios familiares complexos, o genitor que detém a guarda física e controla a narrativa inicial detém significativo poder sobre o acesso do outro e sobre a construção dos fatos perante o juízo. A “lente de gênero” deve ser utilizada para identificar se há manipulação dessa posição de vantagem, transformando a condição social de vulnerabilidade da mulher em instrumento de agressão processual contra o homem. A falsa alegação é um abuso de poder.
6. PARTE V: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO PELA VIOLAÇÃO DO DEVER DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CÉLERE
A morosidade injustificada em revisar medidas cautelares graves configura falha do serviço público jurisdicional, gerando responsabilidade objetiva do Estado (Art. 37, §6º, CF).
6.1. O Dano Existencial e a Perda de uma Chance Irrecuperável O dano causado pela privação prolongada do convívio parental é de natureza existencial e irreversível. Não se trata apenas de dano moral abstrato, mas da perda concreta e irrecuperável de momentos únicos do desenvolvimento (primeiros passos, palavras, experiências). A ciência atesta a irreversibilidade de certas janelas de desenvolvimento. A eventual posterior absolvição ou revogação da medida não restaura o tempo perdido nem os prejuízos neurobiológicos consolidados.
6.2. O Dever de Eficiência e os Poderes Instrutórios do Juiz Para evitar a consumação desse dano, impõe-se ao magistrado um dever de ofício de agilidade. Isto inclui:
- Determinar a realização prioritária e com prazos peremptórios de perícias técnicas.
- Rever de ofício a necessidade da medida cautelar em intervalos curtos (ex.: a cada 90 dias).
- Exigir a produção ativa de provas pela parte que alega o risco, sob pena de relaxamento da cautela. A inércia ou a mera espera passiva pelo curso formal do processo, nestes casos, equivale à convalidação do dano.
7. PARTE VI: SUBSUNÇÃO DO CASO CONCRETO AO ARCADOBO TEÓRICO
7.1. Dissipação do Fumus Boni Iuris: A Fragilidade Probatória Exposta As medidas foram concedidas em cognição sumaríssima. O andamento processual, contudo, não acrescentou elementos robustos que corroborassem a alegação inicial de risco grave. Não há:
- Laudo pericial conclusivo de qualquer abuso.
- Registros médicos ou escolares que sustentem a narrativa.
- Histórico anterior de conduta violenta do requerente. O fumus boni iuris inicial dissipou-se, restando apenas a acusação unilateral, insuficiente para a manutenção de restrição tão gravosa.
7.2. Inversão do Periculum in Mora: O Risco Real é a Permanência do Afastamento O periculum in mora, hoje, reside exclusivamente na continuidade das medidas. O risco alegado é hipotético e não comprovado; o dano que está ocorrendo – o estresse tóxico na criança e a consolidação da alienação parental – é concreto, mensurável e em curso. A ponderação constitucional impõe a imediata cessação deste dano efetivo.
7.3. Síntese Decisória: Imperatividade da Revogação Imediata A tabela abaixo sintetiza a análise de subsunção:
| Fundamento para Manutenção da Medida | Contraj argumento Dogmático e Fático | Conclusão |
|---|---|---|
| “Princípio da Precaução” | Transformou-se em fonte de dano certo e comprovado (estresse tóxico). Violação ao art. 227 da CF. | Superado. O risco da ausência é maior e mais certo que o risco da convivência monitorada. |
| “Credibilidade da Palavra da Mãe/Vítima” | Contexto de lawfare e disputa de guarda. Indícios de alienação parental. Necessidade de prova técnica. | Insuficiente. Exige corroboração probatória mínima, inexistente nos autos. |
| “Aplicação da Lei Henry Borel” | A lei protege de violência real. Falsa alegação é violência psicológica. A medida infundada viola o espírito da lei. | Aplicação indevida. Ausência dos indícios robustos necessários. |
| “Aguardar Conclusão de Perícia” | A demora gera dano irreversível e consolida alienação (“Efeito Mateus”). Responsabilidade do Estado. | Inadmissível. O custo da espera é a própria violação do direito a ser tutelado. |
8. CONCLUSÃO: O IMPERATIVO DE RESTAURAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA E DO TEMPO PERDIDO
A análise interdisciplinar conduz a uma conclusão inescapável: a manutenção das medidas restritivas no Processo configura uma anomalia jurídica de proporções constitucionais. O lawfare familiar, mascarado sob o véu da proteção, sequestrou a jurisdição para servir a um projeto privado de exclusão parental.
Ao Juiz, guardião máximo dos direitos fundamentais em concreto, cabe o ato de coragem hermenêutico de restringir o poder restritivo do Estado. Revogar a medida não é um salto no escuro; é um passo seguro em direção à ciência, à constitucionalidade e ao verdadeiro interesse de uma criança, cujo tempo de infância – único e insubstituível – clama por uma decisão que restaure, urgentemente, o direito primordial de ser amada e cuidada por ambos os pais. A Justiça que chega tarde para a infância, não chega: consagra uma injustiça irreparável.