Nulidades Absolutas Ab-Initio em Medidas Protetivas

Introdução: A Função das Nulidades no Estado Democrático de Direito

No processo penal de matriz democrática, a forma não é um adereço estético ou um formalismo burocrático; ela é, em essência, o limite intransponível ao exercício do poder punitivo estatal. O processo deve ser compreendido como um instrumento de garantia do cidadão contra o Estado, e não como uma ferramenta de eficiência punitiva a serviço de um “narcisismo punitivo” que ignora as regras do jogo.

Identificar nulidades ab-initio (desde a origem) é um exercício de vigilância epistemológica necessário para evitar que o processo se transforme em um mero ritual de sofrimento desprovido de legitimidade. Sob a ótica de Aury Lopes Jr., a nulidade não deve ser vista como uma “sanção”, mas sim como a ineficácia do ato praticado em desconformidade com o modelo constitucional.

A sistemática das nulidades visa assegurar:

A Originalidade Cognitiva do Julgador: Protegendo o magistrado da “captura psíquica” por elementos colhidos sem o devido contraditório.
A Imparcialidade como Valor Supremo: Garantindo que o juiz não assuma funções persecutórias típicas do modelo medieval/inquisitório.
O Devido Processo Legal como Barreira Epistemológica: Impedindo que a busca por uma suposta “verdade substancial” (conceito anticientífico e autoritário) atropele os direitos fundamentais.

A Camada “E Daí?”: A patológica tendência de “relativização das nulidades” pelos tribunais brasileiros, ancorada no brocardo pas de nullité sans grief, representa um retrocesso civilizatório. Ao exigir que a defesa prove o prejuízo diante de violações frontais à Constituição, o Judiciário opera uma inversão de valores que seduz os sentidos e cega para o fato de que a inobservância da forma é, por si só, o prejuízo à integridade do sistema.

Teoria Geral das Invalidades e o Conceito de Nulidade Absoluta Ab-Initio

A distinção entre atos sanáveis e insanáveis é o divisor de águas entre a higidez processual e o arbítrio. As nulidades absolutas atingem normas de ordem pública e princípios constitucionais, sendo insuscetíveis de convalidação.

Critério de Comparação Nulidade Absoluta Nulidade Relativa Exemplos Específicos (Fonte) Interesse Tutelado Público (Garantias Constitucionais) Privado (Interesse das Partes) Violação do Juiz Natural vs. Prazo para razões Reconhecimento De ofício ou por provocação Somente mediante provocação Incompetência absoluta vs. Falta de intimação sanável Preclusão Inexistente (Arguível a qualquer tempo) Existente (Convalida se houver inércia) Prova ilícita vs. Rito procedimental secundário Demonstração de Prejuízo Presumido (A violação da norma é o dano) Obrigatória (Ônus da parte) Falta de defesa técnica vs. Omissão de formalidade leve

A Camada “E Daí?”: A manutenção de atos viciados sob o pretexto de “ausência de prejuízo” fere de morte o Princípio da Tipicidade Processual. No processo penal, a forma é garantia. Ignorar o rito em nome de uma eficácia punitiva imediata é permitir que o processo regrida às suas raízes medievais, onde o acusado era mero objeto e não sujeito de direitos.

Natureza Jurídica e Pressupostos das Medidas Protetivas

As medidas protetivas de urgência ostentam uma natureza nítidamente cautelar. Elas não podem ser utilizadas como punição antecipada para aplacar o “clamor social” ou como resposta rápida para gerar uma ilusão de justiça instantânea. Por incidirem sobre a liberdade, o patrimônio ou a autodeterminação, sua validade depende do estrito cumprimento do binômio instrumental:

Fumus Commissi Delicti: Não basta a mera alegação; exige-se suporte fático real e verossimilhança da prática do ilícito.
Periculum Libertatis: Este é o ponto nevrálgico. A cautelaridade criminal exige o perigo decorrente do estado de liberdade do sujeito. Não se confunde com o periculum in mora civil; deve haver risco concreto para a instrução, para a ordem pública (devidamente fundamentada) ou para a integridade da vítima.

A Camada “E Daí?”: Aplicar medidas protetivas sem a demonstração robusta do periculum libertatis transmuda a cautelar em um instrumento de controle biopolítico e antecipação de pena. Quando o magistrado decide por fórmulas genéricas, ele ignora a excepcionalidade da medida, violando a presunção de inocência e operando um “direito penal do inimigo” disfarçado de proteção.

Possibilidades de Nulidade Absoluta Ab-Initio nas Medidas Protetivas

A nulidade ab-initio torna a medida “juridicamente natimorta”. São vícios que contaminam o nascimento do ato, impedindo qualquer efeito válido:

4.1. Incompetência Absoluta do Juízo O Princípio do Juiz Natural é uma garantia de imparcialidade. Medidas criminais decretadas por juízos civis sem a competência híbrida legalmente estabelecida ou fora das regras de competência absoluta são nulas. O ato praticado por juiz incompetente é um defeito insanável que atinge a validade de toda a cadeia subsequente.

4.2. Violação do Sistema Acusatório e a Reforma de 2019 A Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) sepultou o “juiz-ator”. Ao suprimir a expressão “de ofício” dos Arts. 282, § 2º e 311 do CPP, o legislador reforçou que o magistrado não possui iniciativa cautelar. A decretação de medida protetiva sem prévio requerimento do MP ou representação da autoridade policial/vítima é uma afronta violenta ao sistema acusatório. O juiz que age de ofício sofre de “captura psíquica”, comprometendo sua imparcialidade ao atuar como substituto do órgão acusador.

4.3. Ausência ou Deficiência de Fundamentação (Art. 93, IX, CF/88) Decisões que se limitam a repetir o texto legal, utilizar fórmulas “copia e cola” ou fundamentações padronizadas são absolutamente nulas. A fundamentação deve ser concreta, atual e individualizada. O dever de motivação é o único instrumento que permite o controle da racionalidade e limita o arbítrio judicial.

4.4. Vícios na Cadeia de Custódia e Provas Ilícitas O controle epistêmico da prova é garantido pelos Arts. 158-A a 158-F do CPP. Qualquer quebra no protocolo da cadeia de custódia (isolamento, fixação, coleta, etc.) torna a prova inconfiável. Se a medida protetiva baseia-se em elementos cuja integridade foi rompida ou obtidos por meios ilícitos (ex: acesso a dados de celular sem ordem judicial), ela é contaminada pela teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. A prova viciada é o “ponto cego do direito” (Rui Cunha Martins): ela cega o julgador com a “alucinação da evidência” e impede o contraditório real.

A Camada “E Daí?”: O reconhecimento dessas nulidades é o único freio contra o Lawfare. Uma medida nula desde o início gera um constrangimento ilegal que não pode ser tolerado sob o pretexto de “proteção social”.

O “Feito com Defeito tem de ser Refeito”: Consequências do Reconhecimento

O reconhecimento de uma nulidade absoluta ab-initio impõe consequências drásticas para assegurar a higidez do sistema:

Ineficácia Imediata e Relaxamento: A medida deve cessar no instante do reconhecimento, sob pena de configurar Abuso de Autoridade (Lei n. 13.869/2019).
Exclusão Física dos Autos: Para preservar a originalidade cognitiva do julgador, os elementos nulos e as provas contaminadas devem ser fisicamente desentranhados. A mera declaração de inutilizabilidade é insuficiente para apagar a marca psíquica deixada no magistrado.
Contaminação por Derivação: Todos os atos que dependam ou sejam consequência da medida nula caem por terra.
Responsabilidade Funcional: O magistrado que mantém conscientemente uma medida protetiva sabidamente nula ou sem amparo legal incorre em excesso de poder, passível de responsabilização.

A Camada “E Daí?”: A manutenção de uma cautelar viciada é uma violência estatal continuada. O uso do Habeas Corpus como instrumento de collateral attack é o remédio heroico para sanar o constrangimento ilegal e restaurar o status libertatis aviltado por decisões natimortas.

Conclusão: A Primazia das Regras do Jogo

No processo penal, a “forma” é o corpo da garantia. Não existe justiça fora do devido processo, e não existe devido processo com a relativização de nulidades absolutas. A vigilância sobre o rito é o que separa o Direito da barbárie.

Takeaways para o Profissional:

Vigilância Epistemológica: Desconfie do “evidente”. Onde há evidência excessiva sem cadeia de custódia, há alucinação probatória. Questione a origem de cada elemento que sustenta a cautelar.
Impugnação do “De Ofício”: A iniciativa do juiz em medidas protetivas morreu com a Lei n. 13.964/2019. Qualquer medida sem provocação é nula por violação ao sistema acusatório (Art. 129, I, CF).
A Forma é Barreira: Não aceite o argumento pragmático do “resultado”. Se a regra foi descumprida, o sistema de direitos foi violado. Não existe nulidade relativa quando o que se viola é a Constituição.

A Camada “E Daí?”: O garantismo não é um favor ao réu, mas um dever de manutenção da integridade do sistema jurídico. Defender as formas é defender a própria democracia contra o arbítrio de quem, crendo-se “do bem”, ignora que os fins nunca justificam os meios ilegais.

Atualização editorial (16/02/2026)

Este conteúdo foi revisado para manter aderência jurídica e consistência técnica. Para aprofundamento atualizado por tema, consulte os guias pilares abaixo.

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