NULIDADE ABSOLUTA AB INITIO: FUNDAMENTOS TEÓRICOS, EVOLUÇÃO DOGMÁTICA E A CRISE DA RIGIDEZ NO SISTEMA DAS INVALIDADES JURÍDICAS
1. Introdução: A Tensão Ontológica entre Validade e Eficácia
A compreensão da nulidade absoluta no ordenamento jurídico contemporâneo exige não apenas um exame técnico, mas um verdadeiro mergulho nas raízes da Teoria Geral do Direito e na evolução da dogmática civilista. O instituto transita, dialeticamente, de uma visão clássica — estritamente formalista, punitiva e binária — para uma abordagem contemporânea funcional, constitucionalizada e proporcional.
O conceito de nulidade absoluta, invariavelmente acompanhado pela locução latina ab initio (desde o início), designa a sanção mais grave imposta pelo sistema jurídico a atos que nascem maculados por vícios estruturais. Tais vícios são de tamanha magnitude que ferem a ordem pública, a moralidade administrativa, os bons costumes ou os preceitos fundamentais da organização social. Tradicionalmente, o dogma jurídico estabelece que o negócio nulo é um “nada jurídico”, tratado como se nunca houvesse existido no plano da validade. A sentença que o decreta possui natureza declaratória e eficácia retroativa (ex tunc), destinada a apagar, no plano jurídico, todos os efeitos produzidos, reconduzindo as partes ao status quo ante.
Todavia, a complexidade das relações sociais na pós-modernidade — marcada pela velocidade das transações e pela interpenetração entre o Direito Público e Privado — gerou uma “desestruturação” ou “relativização” desse conceito clássico. Especialmente no Direito Administrativo (pelo viés do consequencialismo) e no Processo Penal (pelo princípio do prejuízo), o sistema vê-se forçado a conviver com a eficácia residual de atos tecnicamente nulos. A segurança jurídica e a boa-fé objetiva emergem como diques de contenção, impedindo que a lógica fria da nulidade dizime situações consolidadas pelo tempo e pela confiança legítima.
2. Genealogia e Arqueologia Jurídica das Nulidades
A teoria das nulidades, pilar dos sistemas de tradição romano-germânica (Civil Law), não é uma herança direta e imutável dos juristas romanos clássicos, mas uma reconstrução dogmática operada pelos glosadores medievais e, posteriormente, pelos pandectistas alemães do século XIX, a partir de fragmentos do Corpus Iuris Civilis (séc. VI).
2.1. O Dualismo Romano
No Direito Romano arcaico e clássico, a distinção técnica entre “nulo” e “anulável” era difusa. O sistema operava sob uma dicotomia de jurisdições:
- Ius Civile: Rigoroso e formalista. Se faltassem as formalidades solenes (como na stipulatio ou na mancipatio), o ato era considerado nulo de pleno direito (ipso iure). Simplesmente não existia para o Direito.
- Ius Honorarium (Direito Pretoriano): Mais flexível e focado na equidade. O Pretor concedia ações para anular ou paralisar os efeitos de atos que, embora formalmente válidos pelo ius civile, fossem injustos ou viciados por dolo (dolus) ou coação (metus).
Essa dualidade histórica é a semente da moderna distinção entre nulidade absoluta (interesse público, vício de forma ou objeto) e anulabilidade (interesse privado, vício de vontade).
2.2. A Sistematização nos Códigos Brasileiros
A evolução do Código Civil de 1916 para o de 2002 reflete a mudança do “Estado Liberal” para o “Estado Social”.
- CC/1916: Sob a influência de Clóvis Beviláqua, o código focava na proteção patrimonial individualista. A nulidade era uma “pena” rígida.
- CC/2002: Sob a égide da “Eticidade, Socialidade e Operabilidade” (Miguel Reale), a nulidade passa a ser vista sob a ótica da função social. Embora a doutrina tradicional (Orlando Gomes, Caio Mário) mantenha a definição de que a nulidade é imediata, absoluta e insanável, a prática forense contemporânea admite a modulação de efeitos.
O brocardo quod nullum est, nullum producit effectum (o que é nulo não produz efeito) enfrenta hoje a realidade do “Fato Jurídico”. Um ato nulo, embora inválido, existe no mundo fático e pode gerar efeitos irrevogáveis (ex: o consumo de alimentos em um contrato nulo de fornecimento).
3. A Teoria dos Planos e a Escada Ponteana
Para uma análise dogmática rigorosa, é imprescindível aplicar a “Escada Ponteana”, construção teórica de Pontes de Miranda que triparte o fenômeno jurídico. A confusão comum entre inexistência e nulidade dissolve-se através desta estrutura lógica:
3.1. Plano da Existência (O Ser)
Aqui, verifica-se se o suporte fático mínimo ocorreu. Requer: agente, vontade, objeto e forma (mesmo que inadequados).
- Ato Inexistente: É aquele a que faltam elementos constitutivos básicos. Ex: um casamento sem o consentimento de um dos nubentes (falsa manifestação) ou uma sentença assinada por quem não é juiz. No Brasil, adota-se predominantemente a “Teoria da Juridização”: se não entra no mundo jurídico, é um nada.
- Diferença Crucial: O ato inexistente não precisa ser desconstituído judicialmente; basta que se declare sua não-ocorrência. O ato nulo, por existir, precisa de uma sentença que retire sua eficácia aparente.
3.2. Plano da Validade (O Dever Ser)
É o locus da Nulidade Absoluta. O ato existe, mas é “doente”. Ele ingressou no mundo jurídico violando normas cogentes.
- Requisitos: Agente capaz, objeto lícito/possível/determinado, forma prescrita em lei.
- Natureza do Vício: A nulidade é uma falha de “adequação” ao ordenamento. O juiz, ao declarar a nulidade ab initio, reconhece que o ato nasceu morto (natimorto), embora pudesse aparentar vida.
3.3. Plano da Eficácia (O Poder Fazer)
Um ponto de tensão crucial na teoria moderna é que a validade não dita necessariamente a eficácia.
- Negócio Nulo, mas Eficaz: Um contrato nulo que está sendo executado até que uma sentença o interrompa.
- Negócio Válido, mas Ineficaz: Um testamento antes da morte do testador, ou um contrato sob condição suspensiva.
4. Distinções Práticas: Nulidade vs. Anulabilidade
A tabela abaixo expande as distinções clássicas, inserindo critérios de legitimação e saneamento:
| Critério | Nulidade Absoluta | Anulabilidade (Nulidade Relativa) | Inexistência (Doutrina) |
|---|---|---|---|
| Fundamento | Ofensa à ordem pública, normas cogentes e bons costumes. | Ofensa a interesses privados ou vícios de consentimento (erro, dolo). | Ausência de elemento estrutural (vontade, objeto). |
| Legitimidade | Qualquer interessado, Ministério Público ou o Juiz (ex officio). | Exclusiva das partes interessadas ou prejudicadas. | Qualquer pessoa; o vício é óbvio. |
| Efeito Temporal | Ex tunc (retroativo à origem). | Ex nunc (a partir da sentença), preservando efeitos passados. | O ato nunca produziu efeitos jurídicos reais. |
| Saneamento | Em regra, insanável. Não admite confirmação voluntária (Art. 169 CC). | Admite confirmação expressa ou tácita pelas partes. | Impossível. |
| Prescrição | Imprescritível (ação declaratória), mas seus efeitos patrimoniais prescrevem. | Sujeita a prazos decadenciais (ex: 4 anos). | Imprescritível. |
5. Hipóteses de Nulidade no Código Civil (Art. 166) e suas Mutações
5.1. Incapacidade Absoluta e o Estatuto da Pessoa com Deficiência
Historicamente, o “louco de todo gênero” era absolutamente incapaz. A Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência – EPD) operou uma revolução copernicana baseada na dignidade da pessoa humana.
- Mudança de Paradigma: Sai o modelo “Biomédico” (incapacidade como doença) e entra o modelo “Social” (deficiência como barreira).
- Consequência Jurídica: Hoje, a única hipótese de incapacidade absoluta é o critério etário (menores de 16 anos). Pessoas com deficiência mental ou intelectual são plenamente capazes, podendo ser apoiadas pela “Tomada de Decisão Apoiada” ou submetidas à Curatela (apenas para atos patrimoniais). Atos praticados por deficientes sem curador não são mais nulos ab initio por incapacidade, mas anuláveis se houver vício de vontade ou prejuízo.
5.2. Simulação: A “Mentira Social”
O CC/2002 elevou a simulação (Art. 167) de causa de anulabilidade (CC/1916) para nulidade absoluta.
- Motivo: A simulação não é apenas um vício entre as partes, mas uma agressão à fé pública e à transparência do mercado.
- Simulação Relativa: O ordenamento permite o “aproveitamento” do negócio dissimulado (o que as partes queriam de verdade), desde que válido na substância e na forma. Isso demonstra o princípio da conservação dos negócios jurídicos.
- Jurisprudência: O STJ entende que, na simulação, a nulidade pode ser arguida por uma das partes contra a outra, superando a regra de que “ninguém pode se beneficiar da própria torpeza” (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), pois o interesse público na verdade prevalece sobre a má-fé individual.
5.3. Forma e Solenidade
O desrespeito à forma prescrita em lei (ex: venda de imóvel acima de 30 salários mínimos sem escritura pública) gera nulidade. Contudo, o STJ tem mitigado esse rigor em casos de “nulidade de algibeira”, onde a parte usa a falta de forma (que ela mesma causou) para desfazer o negócio quando lhe convém.
6. A Revolução no Direito Administrativo: Pragmatismo e LINDB
No Direito Público, a teoria da nulidade sofreu o impacto mais severo do pragmatismo jurídico.
6.1. Do Dever de Anular ao Dever de Ponderar
A Súmula 473 do STF (“A administração pode anular seus próprios atos…”) consagrava o poder de autotutela. Porém, a Lei 13.655/2018 (alteração da LINDB) introduziu o Consequencialismo Jurídico.
- Art. 20 e 21 da LINDB: O julgador ou administrador não pode decidir com base em valores jurídicos abstratos sem considerar as consequências práticas da decisão.
- Aplicação: Ao decretar a nulidade de um contrato administrativo, a autoridade deve prever os impactos. Se a anulação ab initio causar mais dano ao interesse público (ex: paralisação de hospital) do que a manutenção do ato viciado, a invalidação deve ser modulada ou substituída por indenização.
6.2. A Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21)
A nova lei positivou a “nulidade como ultima ratio“.
- Saneamento: O Art. 147 prioriza o saneamento dos vícios.
- Eficácia Diferida: Permite que um contrato nulo continue produzindo efeitos por até 6 meses para evitar descontinuidade de serviço essencial. Isso cria a figura paradoxal do “ato nulo, porém temporariamente eficaz e obrigatório”, rompendo com a dogmática clássica da ineficácia imediata.
7. Nulidades no Processo Penal: A Barreira do Prejuízo
O Processo Penal moderno rejeita o formalismo estéril. A distinção entre nulidade absoluta e relativa tem se diluído diante do princípio pas de nullité sans grief.
7.1. O Fim da Presunção de Prejuízo
Antigamente, dizia-se que na nulidade absoluta o prejuízo era presumido. O STF e o STJ mudaram esse entendimento (vide Súmula 523 do STF). Hoje, mesmo em casos de violação constitucional (salvo raras exceções como incompetência absoluta), a defesa deve demonstrar o efetivo prejuízo sofrido.
7.2. A “Nulidade de Algibeira”
O STJ combate vigorosamente a “Estratégia da Nulidade de Algibeira” (ou de bolso). Ocorre quando a defesa percebe um vício (mesmo absoluto), mas silencia, guardando o argumento como um “trunfo”. Se for absolvida, nada diz; se condenada, alega a nulidade.
- Fundamento da Rejeição: Violação da Boa-fé Objetiva Processual e Cooperação. O direito de defesa não é um direito à surpresa ou à manipulação do sistema de justiça.
8. Mecanismos de Conservação e Conclusão
8.1. Conversão Substancial (Art. 170 CC)
O princípio da favor negotii permite que um negócio nulo seja convertido em outro válido, se contiver os requisitos deste e se a vontade hipotética das partes permitir.
- Diferença: A conversão não “cura” o negócio original (que morreu); ela aproveita seus elementos para criar um negócio novo (recasting).
8.2. Conclusão: A Crise da Rigidez
A trajetória da nulidade absoluta no direito brasileiro revela um movimento pendular. Partimos de um sistema rígido, onde a forma e a legalidade estrita ditavam a validade, para um sistema funcional, onde a Confiança, a Boa-fé e o Consequencialismo temperam a aplicação da lei.
A nulidade ab initio continua sendo a guardiã da ordem pública, impedindo que ilicitudes graves se consolidem. Contudo, ela deixou de ser um autômato lógico para se tornar um instrumento de justiça que deve ser manuseado com a devida calibração constitucional. O desafio do jurista moderno não é apenas identificar o vício, mas ponderar se a “morte” do ato jurídico é a solução que melhor atende à pacificação social e à segurança das relações.