- Fundamentos Epistemológicos e a Ontologia da Relação Familiar
A alienação parental não deve ser reduzida a um mero diagnóstico psicossocial; sob o rigor da Ciência do Direito, ela constitui uma patologia da intersubjetividade que rompe a natureza essencial da relação jurídica de família. Para o jurista de alta performance, a prole não é objeto, mas sim pessoa natural plenamente constituída. Conforme o magistério de Maria Helena Diniz, a personalidade jurídica, iniciada com o nascimento com vida, impõe um dever-ser real e essencial de proteção que transcende a biologia.
A “autoconservação” do menor, como corolário do direito natural subjetivo, abrange não apenas a integridade física, mas a “manutenção da qualidade específica do homem” — a dignidade e a liberdade emocional. A alienação parental corrompe o conceito de alteridade (Del Vecchio). Enquanto o Direito exige a reciprocidade e o reconhecimento do outro, o alienador transmuta o vínculo jurídico em um exercício de opressão unilateral. Como ilustra Thon (citado por Diniz), há uma diferença abissal entre o nexo de caridade (o amigo que pede esmola) e o nexo de crédito (o cocheiro que exige pagamento). A alienação retira da criança o seu “crédito” afetivo e jurídico, transformando o direito à convivência em uma dívida moral impagável e distorcida, o que exige a intervenção coativa do Estado para restaurar a eficácia social da guarda.
- A Psicologia Forense como Instrumento de Decisão: O Dado e o Construído
Em litígios de alta complexidade, a interdisciplinaridade é um imperativo estratégico. A Psicologia Forense não atua como mera coadjuvante, mas como o “árbitro dos peritos” (conforme Alf Ross), fornecendo o substrato fático-científico que permite ao magistrado exercer seu poder decisório com segurança técnica.
De acordo com a sistemática de Maria Helena Diniz, a atuação pericial é indispensável para:
- Diagnóstico da Dinâmica de Poder: Avaliar a disputa de guarda e a regulamentação de visitas sob a ótica da saúde emocional;
- Identificação de Patologias Sociais: Apurar abusos morais e psicológicos, distinguindo a “delinquência neurótica” (movida pela culpa) da “delinquência essencial” (provocada pelo sentimento de rejeição afetiva e manipulação);
- Preservação da Qualidade Humana: Detectar a “personalidade psicopática” em formação na criança alienada devido ao ambiente deletério.
Sob a ótica de François Geny, o laudo psicológico constitui o “dado” (o elemento objetivo extraído da realidade social). Contudo, o jurista não pode ser um mero “copista” da perícia. A técnica jurídica deve transformar esse dado no “construído” — a norma individualizada. O juiz atua como o arquiteto que adapta a realidade concreta aos fins do Direito, convertendo o diagnóstico clínico em uma ordem jurídica de comando.
- Hermenêutica Aplicada e a Lógica do Razoável na “Alienação Mascarada”
O enfrentamento da alienação parental exige o abandono do legalismo exegético em favor de uma visão teleológica e raciovitalista. Quando a regra formal da “guarda compartilhada” é utilizada como escudo para o abuso psicológico — a chamada alienação mascarada —, a literalidade da lei torna-se cúmplice da injustiça.
O magistrado deve orquestrar uma síntese hermenêutica baseada nos seguintes critérios:
- Lógica do Razoável (Recaséns Siches): É o instrumento de superação do formalismo. Se a circunstância fática (o trauma da criança) demonstra que a regra abstrata de guarda compartilhada fomenta o dano, a lógica do razoável impõe sua suspensão imediata. O “razoável” preenche a lacuna entre a norma fria e a vida humana pulsante.
- Teleologismo (Ihering): A norma de guarda existe para a paz familiar e o bem-estar do menor. Se o meio (guarda atual) nega o fim (paz), a interpretação teleológica exige a modificação do arranjo fático.
- Jurisprudência de Interesses (Heck/Roscoe Pound): Deve-se ponderar o interesse social na segurança da infância contra o interesse privado dos pais. No conflito, o interesse da criança é o fiel da balança que realiza o progresso jurídico.
Nesse cenário, a vontade da lei (mens legis) deve prevalecer sobre a vontade do legislador (mens salvatoris). A norma deve ser “mais sábia que o seu elaborador”, evoluindo para proteger a criança em face de novas e sofisticadas formas de opressão que o legislador original não previu.
- O Ato Decisório: Vigor, Eficácia e o Combate ao “Fantasma de Direito”
A sentença que determina a reversão da guarda é, na acepção de Hans Kelsen, uma “norma individual”. Ela cria uma nova moldura jurídica para a vida da criança, mas sua validade depende estritamente de sua eficácia pragmática.
Conforme a teoria de Tércio Sampaio Ferraz Jr., o risco da “inefetividade pragmática” é real em casos de alienação. Uma decisão de reversão sem mecanismos coercitivos é o que Rudolf von Ihering denomina “fantasma de direito”: uma reunião de palavras vazias que não se realizam na prática. O imperativismo de Kelsen nos ensina que o Direito é uma ordem de coação.
Portanto, a sentença de reversão deve ser dotada de:
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Vigor: Força vinculante imediata que retira o menor do ambiente tóxico.
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Validade: Fundamentação constitucional sólida na dignidade da pessoa humana.
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Eficácia Coercitiva: A imposição de “mecanismos de controle de comportamento” (Ferraz Jr.), como multas diárias progressivas, busca e apreensão imediata ou auxílio de força policial. Sem sanção, a reversão é uma “violência inútil” ou uma promessa vazia que fossiliza o Direito em prejuízo da vida.
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Diretrizes Ético-Jurídicas e o Imperativo da Proteção
A magistratura não é um exercício de lógica mecânica, mas de sensibilidade ao “sentimento jurídico” (Joaquín Dualde). O julgador deve estar imerso nos dados da sociedade para evitar a fossilização do Direito.
Segundo Franco Montoro e Maria Helena Diniz, a justiça subjetiva é a virtude de “dar a cada um o seu”. No Direito de Família, o “seu” da criança é o direito inalienável à convivência familiar plena. A reversão da guarda é a aplicação máxima do “Direito como Proteção”. Resistir à opressão psicológica exercida por um genitor não é apenas uma faculdade do juiz, mas um imperativo da ordem jurídica. Omitir-se diante da alienação é permitir que o arbítrio de um indivíduo destrua a alteridade e a essência de um ser humano em formação.
Checklist para o Advogado (Argumentação Tópica e Técnica)
Com fundamento na Tópica Jurídica de Theodor Viehweg, a petição de reversão de guarda deve ser estruturada sob os seguintes topoi (pontos de vista):
- Topos da Finalidade (Ratio Legis): Demonstrar que a manutenção da guarda com o alienador nega a paz familiar e fere o objetivo central do Código Civil.
- Topos da Intersubjetividade (Alteridade): Provar, com base no comportamento do alienador, a ruptura do nexo de solidariedade e a tentativa de excluir a alteridade do outro genitor.
- Topos da Subsunção do Dado Normativo: Apresentar o laudo psicológico não como opinião, mas como o “dado” de Geny que obriga o magistrado a uma nova “construção” da norma individual (reversão).
- Topos da Lógica do Razoável: Argumentar que a “guarda compartilhada” tornou-se um instrumento de “alienação mascarada”, exigindo que a circunstância do trauma prevaleça sobre a regra abstrata.
- Topos do Imperativismo Coercitivo: Requerer medidas de força e sanções pecuniárias para evitar que a sentença se torne um “fantasma de direito” (Ihering), garantindo a eficácia contra a inefetividade pragmática.
- Topos do Direito à Autoconservação: Fundamentar a reversão na proteção da “qualidade específica do homem” da prole, elevando a saúde emocional ao status de direito fundamental indisponível.